臺灣高等法院106年度上易字第1841號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1841號刑事判決

裁判日期：民國106年09月14日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1841號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃彥樺上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審易字第1358號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵緝字第449號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃彥樺犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃彥樺以珠寶買賣交易為業，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，先後於⑴民國105年6月19日，以line通訊軟體傳送數張鑽石照片予 江宛庭 供其挑選，經江宛庭選定其中1枚3.01克拉綠鑽，並與黃彥樺約定代購之交易價格為新臺幣（下同）107萬5000元，江宛庭並需預付30萬元定金予黃彥樺，致江宛庭於105年6月20日，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之東樺當鋪內，面交現金30萬元予黃彥樺收受，惟黃彥樺嗣未依約代購而逕將款項侵占入己。⑵105年
6月30日，以微信通訊軟體傳送數張鑽石照片予江宛庭供其挑選，經江宛庭選定其中1枚1.09克拉綠鑽，江宛庭並於10
5年7月間某日與黃彥樺約定代購之交易價格為74萬9900元，江宛庭並需預付40萬元予黃彥樺，致江宛庭於105年7月
4日，前往臺灣銀行民權分行，以無摺存款方式將40萬元存入黃彥樺指定之帳戶（戶名黃彥樺，帳號000000000000），惟黃彥樺未依約代購而逕將款項侵占入己。嗣因黃彥樺未依約交付上開代購鑽石，江宛庭亦無法聯絡上黃彥樺後報警處理，始悉上情。
二、案經江宛庭告訴臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告黃彥樺於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並經證人即告訴人江宛庭於偵查及原審審理中證述明確，且有被告黃彥樺親簽之收據、臺灣銀行無摺存入憑條存根、通訊軟體對話紀錄影本、臺灣銀行營業部105.11.23函及函附之黃彥樺帳戶交易明細各1份在卷可資佐證，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告侵占犯行堪以認定。
二、論罪說明：㈠被告係以珠寶買賣交易為業，業據其供明在卷，為從事業務
之人。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（二罪）。
㈡被告前⑴因詐欺案件，經原審以99年度簡字第3986號判決分
別判處有期徒刑四月、四月確定（共2罪）；⑵又因侵佔案件，再經原審以99年度簡字第4294號判決判處有期徒刑六月確定；⑶復因詐欺案件，另經原審以100年度審易字第186號判決判處有期徒刑一年，嗣被告不服提起上訴，經本院以
101年度上易字第262號判決駁回上訴確定。上揭⑴⑵⑶各罪所宣告之刑，嗣經本院以101年度聲字第2040號裁定定應合併執行有期徒刑一年九月確定，並於102年4月18日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：刑法業於104年間修正公布，並自被告於本案105年6月20日犯行行為後之105年7月1日施行，而依修正後即現行刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1條第1項、第3項及第4項分定有明文。查被告先後將告訴人105年6月30日所面交委託代購鑽石之定金30萬元，及於105年7月4日以無摺存款方式存入其指定之帳戶之40萬元侵吞挪用，迄今仍未賠償告訴人，是被告之犯罪所得共70萬元，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項之規定追徵其價額。
四、原判決撤銷改判之理由：原審以被告先後二次犯業務侵占罪，為接續犯，應論以一罪，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非接續犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971、2898號判例參照）。被告於105年
6月19日，以line通訊軟體傳送數張鑽石照片予告訴人供其挑選，經江宛庭選定其中1枚3.01克拉綠鑽，並與被告約定代購之交易價格為107萬5000元，告訴人並需預付30萬元定金予被告，致告訴人於105年6月20日，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之東樺當鋪內，面交現金30萬元予黃彥樺收受，惟被告嗣未依約代購而逕將款項侵占入己。另於105年6月30日，以微信通訊軟體傳送數張鑽石照片予告訴人供其挑選，經告訴人選定其中1枚1.09克拉綠鑽，告訴人並於
105年7月間某日與被告約定代購之交易價格為74萬9900元，告訴人並需預付40萬元予被告，致告訴人於105年7月4日，前往臺灣銀行民權分行，以無摺存款方式將40萬元存入被告指定之帳戶，惟被告未依約代購而逕將款項侵占入己。被告二次侵占理由不同，每次於告訴人交付款項後，其侵占行為業已完成，其二次侵占行為，應已侵害二個私人財產法益，自屬二個單一之犯罪，二罪之間，殊無接續關係可言。原判決依接續犯論以一罪，容有未洽。㈡原判決主文記載「黃彥樺犯業務侵占罪」，然判決理由卻記載「被告黃彥樺係犯刑法第335條第1項之侵占罪」，主文與理由齟齬，亦有不合。檢察官以原審論以接續犯一罪為不當提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告不思正途獲取金錢，竟二次侵占告訴人之金錢，殊屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況及犯罪所生危害，與供認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年9月14日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國106年9月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。