裁判字號：臺灣新竹地方法院95年簡上字第115號刑事判決
裁判日期：民國95年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度簡上字第115號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡易庭於中華民國九十五年五月十一日以九十五年度竹北簡字第一五六號所為之第一審簡易判決（聲請案號為九十五年度偵字第二三一四號）而提起上訴，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另移送併案審理（九十五年度偵字第一八六○號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之海洛因伍包（合計淨重壹點捌公克，空包裝重零點捌玖公克）、安非他命拾包（驗後毛重叁拾肆點玖伍柒公克），均沒收銷燬之。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、甲○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意，連續先於民國九十四年十月六日晚上九時許，在臺北縣三重市某處，自其男友乙○○處，同時取得乙○○所有之海洛因四包（合計淨重一點一四公克，空包裝重○點七公克）及安非他命九包（驗後毛重三十四點○二公克）而持有之，並將毒品全部放在其駕駛之車號0000000號自用小客車內，為警方於同日晚上十一時許，在桃園縣中壢市○○路○○號前對其盤查後，徵得其同意搜索其駕駛之上開自用小客車時，查扣上開海洛因四包（合計淨重一點一四公克，空包裝重○點七公克）及安非他命九包（驗後毛重三十四點○二公克）。又於同年年底某日，在不詳處所，同時取得海洛因一包（淨重○點六六公克，空包裝重○點一九公克）及安非他命一包（驗後毛重○點九三七公克）而持有之，並將毒品全部藏放在其所有之香煙盒中，為警方於九十五年一月十四日凌晨○時三十分許，在國道一號高速公路竹北交流道旁加油站前對其盤查後，徵得其同意搜索其隨身物品時，查扣其藏放在香煙盒中之上開海洛因一包（淨重○點六六公克，空包裝重○點一九公克）及安非他命一包（驗後毛重○點九三七公克）而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告甲○○於本院審理時之自白，證明：被告確於上開時地先後持有海洛因與安非他命之事實。
二、法務部調查局鑑定通知書二紙，證明：扣案之白粉五包（合計淨重一點八公克，空包裝重○點八九公克），均含海洛因成分之事實。
三、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書及內政部警政署刑事警察局鑑定書各一紙，證明：扣案之白色結晶體十包（驗後毛重三十四點九五七公克），均含安非他命成分之事實。
四、尿液送驗姓名代號對照表二紙、昭信科技顧問股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一份，證明：被告二次為警查獲後，採集其尿液送驗結果，均呈鴉片類及安非他命類陰性反應，被告確無施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實。
足見被告之自白與事實相符，應可採信，其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。
叁、撤銷改判的理由：
原審以被告罪證明確，予以論科固非無見，惟被告除原審所認定於九十五年一月十四日查獲時持有之海洛因一包（淨重○點六六公克，空包裝重○點一九公克）、安非他命一包（驗後毛重○點九三七公克）外，尚於九十四年十月六日晚上九時許，持有海洛因四包（合計淨重一點一四公克，空包裝重○點七公克）、安非他命九包（驗後毛重三十四點○二公克），此部分與原審所認定之事實有連續犯之裁判上一罪關係（如後述），為原審所不及審酌，自有未洽，檢察官上訴指摘原審未及審酌被告另行持有海洛因四包（合計淨重一點一四公克，空包裝重○點七公克）、安非他命九包（驗後毛重三十四點○二公克）之犯行為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
肆、自為判決的論罪科刑理由：
一、罪名：被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及同條第二項之持有第二級毒品罪。
二、想像競合犯：被告同時持有其男友乙○○所有之海洛因四包（合計淨重一點一四公克，空包裝重○點七公克）、安非他命九包（驗後毛重三十四點○二公克）及同時持有海洛因一包（淨重○點六六公克，空包裝重○點一九公克）、安非他命一包（驗後毛重○點九三七公克），各係一持有行為，觸犯二不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，各從一重之持有第一級毒品罪處斷。
二、連續犯：被告先後二次持有海洛因之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。然九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」。刑法修正後，將刑法第五十六條連續犯規定刪除，原連續之數行為，則依刑法第五十一條之規定分論併罰，本件被告先後二次持有第一級毒品海洛因分論併罰之結果，最高可能之刑期為六年，而論以連續犯之一罪，最高刑期不超過有期徒刑四年六月，比較新、舊法結果，以被告行為時即修正前刑法第五十六條之連續犯規定對被告較為有利，自應依修正前刑法第二條第一項前段之規定，仍就被告先後二次持有第一級毒品犯行部分，適用修正前刑法第五十六條之規定，依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
三、併予審酌：被告持有其男友乙○○所有之海洛因四包（合計淨重一點一四公克，空包裝重○點七公克）、安非他命九包（驗後毛重三十四點○二公克）部分雖未據起訴，惟與聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以審理。
四、科刑：審酌被告曾因施用毒品，經裁定執行觀察、勒戒之前科素行、持有海洛因與安非他命數量不少及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、易科罰金之折算標準：關於易科罰金之折算標準，原刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，應就原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。刑法修正後，第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、第二項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。比較修法前後易科罰金之折算標準、執行之限制及數罪併罰應執行之刑逾六月可否易科罰金等事項，以修正前之規定對被告有利。至該條第一項就執行之限制，雖新法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之規定，惟自該條文修正理由可知，立法者傾向於將易科罰金範圍擴大，由法官單純從避免短期自由刑弊害方面去思考是否准許易科罰金，至於個案中如何執行易科罰金，檢察官仍可依該條項但書之規定，審酌是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回易科罰金之聲請，對被告並未較為有利，故綜合上開比較結果，以修正前易科罰金之規定對被告較為有利，自應依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。
六、沒收：扣案之海洛因五包（合計淨重一點八公克，空包裝重○點八九公克）及安非他命十包（驗後合計毛重三十四點九五七公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至被告所有，供裝置毒品所用之香煙盒並未扣案，亦無證據證明現尚存在，為避免執行困難，爰不併予宣告沒收。
七、被告於九十四年十月六日晚上九時許持有之海洛因四包（合計淨重一點一四公克，空包裝重○點七公克）及安非他命九包（驗後毛重三十四點○二公克），均係其男友乙○○所有之物，業經其供明在卷，惟檢察官對乙○○持有上開毒品部分並未處理，應由檢察官另行依法追訴，併予敘明。
伍、適用之法條：
一、刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官傅伊君到庭執行職務。
中華民國九十五年八月二十八日
刑事第六庭法官遲中慧
法官魏瑞紅法官林昌義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國92年8月28日
書記官劉怡芳附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。