裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1970號刑事判決
裁判日期：民國90年08月03日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一九七О號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度簡上字第三六號，中華民國九十年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度板簡字第一一○一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易處刑意旨略以：被告甲○○係臺北縣團管區司令部所屬後備軍人，其居住處所遷移，竟無故不依規定申報，致使臺北縣團管區司令部令其於民國（下同）八十八年一月十一日至桃園縣桃園市○○街○號南昌營區報到之教育召集令無法送達，案經臺北師管區司令部函請偵辦，因認被告甲○○應依妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之規定，論以同條例第七條第一項之罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院七十六年度台上字第四八九六號判例意旨自明。
三、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有何違反妨害兵役之犯行，並辯稱：召集令於八十八年一月間送至伊戶籍地，但伊戶籍地址台北縣板橋市○○○路三十七之四號五樓房屋已於八十七年十一月間遭法院查封拍賣，因房屋是伊母親 簡雪勤 所有，且伊母親簡雪勤與伊父親 林世艷 當時在大陸而不在臺灣，伊被迫於八十八年十二月間搬離該戶籍地，伊因而至輔仁大學附近尋找專出租予學生的便宜房間居住，居住一個月餘後，伊另至龍華工專附近尋找專出租予學生的便宜房間居住，因房東不願使伊戶籍設在其房屋，伊因此無法辦理戶籍變更登記，當初伊戶籍地址
遭法院拍賣後，因母親不在臺灣，由伊舅父 簡昌德 協助將屋內家俱暫時遷移至舅舅家放置，伊並搬至與舅父同住，可由舅父簡昌德證明，其後伊亦有至警局報流動戶口，惟警員告稱並無必要；且召集令之送達也不合法，故伊無法接獲召集令，並非故意妨害兵役等語。
四、本件檢察官聲請簡易處刑認定被告甲○○妨害兵役之罪嫌，無非係以教育召集令、回執、台北縣警察局板橋分局板橋派出所召集令行方不明年籍表為其主要論據。經查：上訴人即被告甲○○上開所辯等情，業經證人簡昌德於原審調查時證稱「被告的父母當時都在大陸，他們的房子於八十七年十一月遭拍賣時，都是由伊幫忙搬家，把一些比較值錢的東西陸續搬至伊家，前後大約搬了一個多月，到八十八年一月初就搬完，被告當時已不住在家，被告的弟妹亦於八十八年一月初完全搬離該處，接著就將房屋點交予新買主」等語，又證人 李德成 與 李鄭銀花 （被告戶籍房屋新買主）於原審調查時亦證稱「伊等忘記房屋何時點交，但伊等均未見過被告」等語。又查，被告之右揭戶籍房屋，確實由臺灣板橋地方法院公告查封拍賣，由李鄭銀花得標拍定，於八十七年十月二十九日繳足全部價金，取得房屋所有權，此有臺灣板橋地方法院八十六年度執字第一三九三八號拍賣抵押物執行案卷可參。又被告之母簡雪勤確實於八十七年十一月三日即出境離開臺灣，直至八十八年二月二日始返國，此有入出境紀錄一紙在卷可參。是以，被告辯稱其於八十八年一月十一日即本案召集令送達時間，已因戶籍房屋遭拍賣點交他人，而被迫遷離該處，無法收受召集令，且其暫時租住學生宿舍而無法辦理變更戶籍登記之詞，並非子虛，堪予採信。而被告於本院審理時辯稱：「．．．．我有向板橋分局警員報流動戶口．．．」，但卻無法具體舉證係向何警員申報，其空言辯稱固無足採；惟其辯稱該召集令未經合法送達，自不能讓其負妨害兵役罪云云，經查依兵役法施行法第五十五條規定：「應受各種召集之後備軍人及國民兵，其人因故不在時，以戶長為召集通報人，本人為戶長時，由其委託親友一人為召集通報人，無親友者，由村里長為召集通報人。」，該召集令對被告送達不到後，亦確實未對召集通報人林世艷（被告甲○○之父）、里長或鄰長為補充送達，有台北縣警察局板橋分局板橋派出所召集令行方不明年籍表附卷可憑，是被告就此部分所辯亦非全無可採。檢察官僅憑召集令送達不到即遽起訴被告妨害兵役之罪嫌，證據嫌有不足，此外復查無其他積極事證足資認定被告甲○○確有被訴妨害兵役之犯行，原審為無罪判決，經核洵無違誤。檢察官上訴仍執相同陳詞指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十年八月三日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國九十年八月六日