裁判字號：臺灣臺中地方法院98年消字第4號民事判決
裁判日期：民國99年01月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決98年度消字第4號原告丙○○訴訟代理人 黃逸仁 律師被告西北有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳隆 律師複代理人 蕭智元 律師訴訟代理人丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參拾貳萬肆仟元，及自民國九十八年二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟柒佰元，由被告負擔新臺幣參仟伍佰伍拾元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣參拾貳萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法
第15條定有明文；又消費訴訟，得由消費關係發生地之法院管轄，消費者保護法第47條亦有明文。本件原告主張其係於台中市「 趙文琪 整型外科診所」（下稱趙文琪診所），使用被告輸入之鹽水袋施行隆乳手術致受有損害，依原告主張之消費關係發生地及侵權行為地均係在台中市，本院自有管轄權，先予敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明第1項為被告應給付原告新臺幣（下同）744,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣減縮為被告應給付原告644,000元，及同前之法定遲延利息，核係減縮應受判決事項之聲明，應予准許；嗣再擴張聲明為為被告應給付原告794,000元，及法定遲延利息，核係擴張應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國96年12月間於台中市趙文琪診所進行隆乳手術，
由醫師植入被告輸入由美商MENTOR公司製造之曼陀生理食鹽水義乳（下稱鹽水袋）2個，術後依照醫囑進行按摩復健，惟原告於97年5月13日進行手術部位按摩後，植入原告左側胸部之系爭鹽水袋竟告破裂，原告乃前往趙文琪診所進行診察，並於翌日重新施行左胸隆乳手術植入新鹽水袋，經前開手術後，原告續依醫師指示進行術後按摩，然植入原告右側胸部之系爭鹽水袋，竟亦於同年6月10日於體內破裂，原告乃於該日前往趙文琪診所進行診察，並於當日重新施行右胸隆乳手術植入新鹽水袋。原告接受隆乳手術所使用之鹽水袋
，被告輸入之產品，原告本即可期待該項商品應具有一般之品質，惟該公司所輸入之鹽水袋竟連續破裂，致使原告須再度承受手術之苦，被告依消費者保護法（下稱消保法）第9條之規定，應負同法第7條規定之製造者責任。原告自得依前開規定請求被告賠償原告醫療費用104,000元、不能工作期間之薪資損害29萬元及精神慰撫金40萬元，合計794,000元之損害賠償。退步言之，倘鈞院認依消保法之規定尚不得請求非財產上之損害賠償，則關於精神慰撫金部分備位依侵權行為民法第195條第1項規定請求被告賠償。
㈢關於損害賠償項目及金額分述如下：
⒈醫療費用10萬4千元：
原告因前述水袋破損，需兩度接受水袋植入之手術，為此原告乃再行支出手術費用共計10萬4千元。
⒉不能工作期間之薪資損害29萬元：
原告因接受2次水袋重置手術，自97年5月13左側水袋破裂後重新接受植入鹽水袋之手術尚未恢復工作之際，同年6月10日右側鹽水袋又破裂。而原告原係於台中市「假日酒店」擔任公關小姐，每日至少受有日薪5,000元，以原告工作性質而言，休養期間1個半月應屬必要，即自5月13日起計算至7月25日均不能工作，其間有73日，但原告以每30日曆日其中工作24日為準計算之，故該期間原告本得工作支薪而未工作之日數為58日，原告受有58日每日5,000元計算合計29萬元之收入損失。
⒊精神慰撫金40萬元：
原告因接受前述水袋重置手術，其所受身體、心理上之痛苦非常人所能忍受，爰請求被告賠償精神上之損害40萬元，應屬適當。
⒋綜上，被告應賠償原告之數額，共計794,000元（計算式：104,000＋290,000＋400,000＝794,000）。
㈣並聲明：被告應給付原告794,000元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈否認原告請人為強力按摩及為不正常之按摩致鹽水袋破裂，
原告就鹽水袋破裂並無過失。原告於趙文琪診所進行第1次隆乳手術後，即遵照醫師指示返回診所進行術後按摩，以促使鹽水袋與身體組織儘速密合。經原告於診所進行按摩數月後，因時空因素遂改請美容師赴原告家中為原告進行按摩；而趙文琪診所中進行按摩之美容師，未具有特定醫療專業背景之證照，與一般美容師並無二致，是關於原告改請不同美容師進行按摩部分，並無過失。另依長庚醫學美容中心關於隆乳手術之網頁介紹，於「併發症」說明記載，鹽水袋每平方公分可以承受200磅之重量，相當於90幾公斤之力量，是以縱為強力按摩，仍應不會造成破裂。
⒊再者，依長庚醫學美容中心關於隆乳手術之網頁介紹，於「
術後注意事項」明載「務必戒煙及戒酒」，而原告之工作內容本即需飲用大量酒類，此亦經證人戊○○到庭證述屬實，是關於行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）98年9月24日回函，表示原告術後僅需休息約1週之鑑定意見，於本件之情形顯然不可一視同仁。
三、被告則以：㈠按消費者保護法所規範之商品責任，其商品有無瑕疵之判斷
時點，為商品於「流通進入市場」之時，如瑕疵於商品進入市場時並未存在，而係因消費者使用相當時期後始發生者，則非屬消費者保護法所規定之商品責任範疇，並無消費者保護法之適用。本件原告自承其係於96年12月間植入被告所輸入鹽水袋，距鹽水袋破裂之97年5月13日及同年6月10日，已有5、6月餘，早已非商品「流通進入市場」之時，自難認定被告輸入之商品於「流通進入市場」時，有原告所稱不符合當時科技或專業水準可合理期待安全性之情形，是以本件應無消費者保護法第7條第l項規定之適用。
㈡復按消費者依消保法第7條規定，請求企業經營者負商品損
害賠償責任時，雖無庸證明商品流通進入市場時，有不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，及其損害之發生與該商品欠缺可合理期待之安全性間有因果關係；但仍應先證明其係按商品之標示說明，於通常可期待之合理使用狀態下發生損害之事實。惟依原告主張，其係於97年5月13日及同年6月10日按摩時，發生鹽水袋破裂之情形；又依診療記錄單所載：「97/4/30：增加按摩次數，請美容師再教導正確方法。pt（病患）自述曾自行請人按摩（家中或美容院）曾因太過用力導致左側breast（乳房）出血劇痛」、「5/13：pt(病患)請按摩師強力按摩，按摩時突然破裂」等語（見卷第145頁），可知原告之不當按摩甚至造成出血送急診，足見原告均係於不正常之強力按摩方式後，導致鹽水袋破裂之情形甚明。而鹽水袋置入人體後，因部分鹽水會為人體所吸收，致鹽水袋會產生皺折情形，倘按摩之方式、位置或力度不當，鹽水袋即有可能產生破裂。原告既未舉證證明其係於合理使用狀態下而發生鹽水袋破裂之情形，自不得依消保法請求被告賠償。
㈢又被告輸入之MENTOR公司所生產製造之隆乳鹽水袋，係經美
國食物藥品管理局核准其安全性，並經我國行政院衛生署審查合格後，發給醫療器材許可證，足見被告所輸入之系爭鹽水袋，於流通進入市場時，確實符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。而該鹽水袋，依當時及目前之科技及專業水準，本即會有破裂之可能，依美國食物藥品管理局之資料顯示，MENTOR公司所生產製造之隆乳鹽水袋第1年的破損率為l％、第3年之破損率則為3％。再依行政院衛生署公佈之整型外科隆乳手術說明書之記載：「…植入物：和其他醫療器材一樣，它也是有可能會故障的，像是破裂或緩慢漏洩掉。不過如果是較安全的鹽水植入物破漏，鹽水是可以為人體所吸收的。至於破裂可能導因於外力傷害、乳房攝影甚至其他微不足道的因素，當然亦可由於手術中傷害到植入物。一旦植入物受損便無法修復而必需加以移除及置換。在此必需提到一個觀念：乳房植入物不是永不磨損的，也許多年後還需再施行手術。」。是隆乳之鹽水袋，依當時之科技及專業水準，既難免會有破損之情形，自難以本件鹽水袋有破損，即認被告所輸入之鹽水袋不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。
㈣原告請求賠償手術醫療費用10萬4千元部分，係鹽水袋材料
費用，惟被告於獲悉原告所裝置之水袋發生破裂情形時，已無償提供2個鹽水袋予趙文琪診所，為原告再次施行手術，有銷貨單2紙可稽。是原告所提醫療收據4紙自非鹽水袋材料費用，原告此部分之請求，即無理由。又，原告主張其手術後無法工作之休養期間，及每月薪資8萬元之事實，被告亦均否認之，應由原告負舉證責任。再者，原告請求賠償40萬元之精神賠償，亦屬過高。
㈤證人戊○○證稱原告於假日酒店上班每月薪資約13萬元部分
，與原告起訴狀所稱其在假日酒店擔任公關小姐，每月薪資8萬元之主張，已有不符，顯有可疑。又原告固係主張其經紀人代伊向任職之酒店領取薪水，於扣除費用後，再匯入伊戶頭云云；然觀之原告存摺所載匯款情形，僅於97年2月、4月及5月各存入1筆，同年3月存入2筆，與證人戊○○所述薪資給付情形亦有間，益證戊○○之證述，不足採信。另原告所提存摺資料，尚無法證明確係原告薪資所得。是原告主張其於97年5月施行手術前，領有每月薪資13萬元或8萬元之事實，仍應舉證以實其說，從而，原告之請求即無理由等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件兩造經法官為爭點整理及簡化，兩造不爭執之事實如下：
原告於96年12月於台中市趙文琪整型外科診所進行隆乳手術，由醫師裝置被告輸入由美商MENTOR公司製造之曼陀生理食鹽水義乳2個（以下簡稱系爭隆乳水袋2個），惟系爭裝置於原告左、右胸部之隆乳水袋於97年5月13日、97年6月10日分別破裂，原告乃於同年5月14日、6月10日分別再由該醫師裝置被告提供之隆乳水袋2個。
五、被告依消保法第9條規定，應依同法第7條第3項規定對原告所受之損害負賠償責任：
㈠按輸入商品或服務之企業經營者，視為該商品之設計、生產
、製造者或服務之提供者，負本法第七條之製造者責任，消保法第9條定有明文。又同法第7條規定：從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。查本件兩造不爭執原告於前揭時地由整型醫師施行隆乳手術，由醫師植入被告輸入由美商MENTOR公司製造之曼陀生理食鹽水袋2個，惟系爭植入於原告左、右胸部之隆乳水袋於97年5月13日、97年6月10日分別破裂之事實，被告既為系爭鹽水袋之輸入者，以在國內經銷系爭鹽水袋為營業，依同法第9條規定，被告自應負消費者保護法第7條之商品製造者責任。
㈡次按企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提
供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任，同法第7條之1第1項規定亦有明文。本法第七條第一項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。」消保法施行細則第5條定有明文。被告雖抗辯：其輸入系爭鹽水袋，係經美國食物藥品管理局核准其安全性，並經我國行政院衛生署審查合格後，發給醫療器材許可證，足見被告所輸入之系爭鹽水袋，於流通進入市場時，確實符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；而隆乳之鹽水袋，依當時及目前之科技及專業水準，本即會有破裂之可能，依美國食物藥品管理局之資料顯示，MENTOR公司所生產製造之隆乳鹽水袋第1年的破損率為l％、第3年之破損率則為3％。再依行政院衛生署公佈之整型外科隆乳手術說明書（同上證，卷第36、37頁）之記載：「…植入物：和其他醫療器材一樣，它也是有可能會故障的，像是破裂或緩慢漏洩掉。不過如果是較安全的鹽水植入物破漏，鹽水是可以為人體所吸收的。至於破裂可能導因於外力傷害、乳房攝影甚至其他微不足道的因素，當然亦可由於手術中傷害到植入物。一旦植入物受損便無法修復而必需加以移除及置換。在此必需提到一個觀念：
乳房植入物不是永不磨損的，也許多年後還需再施行手術。」。是隆乳之鹽水袋，依當時之科技及專業水準，既難免會有破損之情形，自難以本件鹽水袋有破損，即認被告所輸入之鹽水袋不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性云云。惟查，被告提出之醫療器材許可證僅能證明MENTOR公司所生產製造之鹽水袋曾經行政院衛生署審查合格後，發給醫療器材許可證，又上開整型外科隆乳手術說明書說明書，至多僅能證明MENTOR公司所生產製造之鹽水袋之平均一般品質水準及破損率及其使用年限、於正常使用經過一定期間後，自可能因為自然耗損而損壞等情形，惟並不足以證明本件植入原告體內之系爭2個鹽水袋於流通進入市場時，確實符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。而原告植入之系爭鹽水袋2個於植入後短短數個月內即先後破裂，足認當非前述所謂因使用至一定年限後之自然耗損，其發生原因有可能係產品本身之瑕疵所致，例如製造過程中品管疏失所生產之不良品即屬之。而前揭消費者保護法第7條之1之規定，其規範意旨亦在於企業經營者本較有能力控制產品製程、改善良率，以避免造成消費者損害，此類製造過程之風險自應由企業經營者承擔，是依該條規定，企業經營者對於商品製造過程無瑕疵，應負舉證責任。被告雖又抗辯原告係於96年12月植入被告輸入之鹽水袋2個，於翌年5、6月分別發生破裂情形，是該商品發生破裂時，早已非商品「流通進入市場」之時，自難認定被告輸入之商品於「流通進入市場」時，有原告所稱不符合當時科技或專業水準可合理期待安全性之情形云云。惟查，系爭鹽水袋經被告輸入後流通進入市場時即植入原告體內，被告既未能舉證排除系爭鹽水袋於製造生產過程之瑕疵可能性，且依前述舉證責任分配法則，被告亦未能證明系爭鹽水袋於流通進入市場時，具有符合當時科技或專業水準之可合理期待之安全性，而無安全上之欠缺，自應依消費者保護法第7條第3項規定對原告所受損害負賠償責任。被告上開抗辯即不可採。
㈢被告又抗辯：本件係因原告不正常之強力按摩方式，導致系
爭鹽水袋破裂，原告未舉證證明其係於合理使用狀態下而發生鹽水袋破裂之情形，自不得依消保法請求被告賠償云云。經查：進行系爭鹽水袋植入手術後應進行6個月之術後按摩，此為兩造不爭執之事實，又被告雖主張被告有將按摩的方法提供給醫生，醫生應該會告訴病患，原告也有到診所按摩，但診所按摩要收費，原告自行到外面做不適當按摩，所以才會破裂云云。惟原告否認其為不正常不適當之按摩。經查：依本院向趙文琪診所函調之原告病歷資料之手術護理記錄單記載:「97/4/30：增加按摩次數，請美容師再教導正確方法。pt（病患）自述曾自行請人按摩(家中或美容院)曾因太過用力導致左側breast（乳房）出血劇痛toERof?Hospital（至不詳醫院急診）」、「5/13:pt(病患)請按摩師強力按摩，按摩時突然破裂」等語（見本院卷，被告並據以抗辯原告係因不正常之強力按摩方式，而導致鹽水袋破裂云云。惟查，上開記載並不能證明原告進行不正常之強力按摩，並因而導致系爭鹽水袋破裂。又依前揭護理記錄單之記載可知整型醫師並未要求原告僅能到診所進行按摩，而不得由原告自行或請其他人員為其按摩，自不得以原告非在診所進行按摩即認其自行或請人按摩有所不當。再依原告所提出被告自承係本件起訴前兩造進行調解時被告提供與原告之長庚桃園醫學美容中心關於隆乳手術之網頁介紹（以下簡稱隆乳手術之網頁），其中於「併發症」說明記載：「食鹽水袋義乳可承受極大的壓力（200磅/平方公分）但如針刺或遭瞬間撞擊時仍可能破裂」（見本院卷第93頁），則依該說明即系爭鹽水袋應可以承受200磅之重量（相當於90幾公斤之力量），則縱為強力按摩，仍應不致造成破裂；且原告所進行按摩之壓力應不致於超過上開說明所稱之200磅/平方公分；再依趙文琪診所函復收費明細可知，該診所就於97年3月8日收費按摩10堂4500元，此有該診所98年9月11日函送之收費明細1件為憑（見本院卷第143頁），則原告既曾在該診所接受多次按摩，應已知悉正確之按摩方式，且該受按摩部位係原告之胸部，且原告既花費鉅資進行胸部整型，該按摩復健之適當與否將關係原告之外型美觀及身體健康，衡諸人之常情，原告應不可能不顧疼痛或不為前揭考量而自行或要求他人為其施行不正常或不適當之強力按摩。至於原告曾於按摩時發生出血劇痛而送急診之情形，亦有可能係因系爭植入之鹽水袋本身存有瑕疵而導致原告於術後按摩時發生不適甚至出血劇痛，非可據以逕認因原告進行不當之按摩導致破裂。被告此項抗辯尚非可採。是被告既未舉證證明原告係於非合理使用狀態下而發生鹽水袋破裂之情形，其據以抗辯原告不得依消保法請求被告賠償，即不可採。被告雖聲請向醫院函詢：「植入鹽水袋之隆乳手術，是否可能因術後按摩方式、位置、力度之不當而使鹽水袋破裂？」，惟查，被告並不能證明原告為不當之按摩，是本院認被告上開聲請，並無調查之必要，併此說明。
㈣綜上所述，被告既不能舉證證明原告所植入之系爭鹽水袋於
被告輸入並流通進入市場時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，則原告依消保法第9條規定，主張被告應依同法第7條第3項規定對原告所受之損害負賠償責任，自屬有據。
六、茲就原告請求損害賠償之項目及金額有無理由，分述如下：㈠醫療費用104,000元部分：
原告主張其因植入之胸部兩側鹽水袋先後破裂致需先後重新進行兩次植入鹽水袋手術，而受有手術醫療費用104,000元之損害，業據提出診斷證明書1件、收據4紙為證。被告對上開收據之形式上真正及原告已支付上開費用並未爭執，僅抗辯：被告已無償提供2個鹽水袋予趙文琪診所為原告再次施行手術云云，並提出銷貨單2紙為證。經查，依本院向趙文琪診所函詢結果，該診所就原告於96年12月4日進行內視鏡隆乳收費19萬元，97年5月4日、6月10日兩次重做植入鹽水袋手術收取之費用明細依序為6萬元、4萬元，此有該診所98年9月11日函送之收費明細1件為憑（見本院卷第143頁）。
本院再次函詢上開重做手術之收費明細是否包含鹽水袋材料費，經該診所函復：鹽水袋隆乳之後如果破裂而須重做時，廠商會免費提供一個水袋（一萬元/個）以幫助降低手術費用，減輕病人負擔，但若原廠鑑定破裂原因係不當使用所致，則廠商得以要求水袋費用，但由於手術已完成，此費用只能由醫師自行吸收，隆乳為自費手術，所有的費用（包含重做）在手術前諮詢時即已言明，原告術前諮詢時我們即明確告知手術費用，若水袋破裂重做費用為七折，原告確實瞭解並接受此條件，之後兩次重做手術費其實都低於當初議定之價格等語，此有該診所98年10月20日函附卷可憑（見本院卷第174頁）。則原告確因重做2次手術而支付上開醫療費用10萬元，況原告提出之4紙收據上確實均係記載「就診醫療費用」，則原告主張其因原植入之鹽水袋破裂致受有重做手術之醫療費用損害104,000元，自屬有據。至於被告抗辯其已無償提供2個鹽水袋與上開診所一節，此屬被告與該診所間之商業關係，自不得據以主張原告之請求應予扣減，是原告此部分之請求，即有理由，應予准許。
㈡無法工作之收入損失29萬元部分：
原告主張其因接受2次水袋重置手術，自97年5月13日左側水袋破裂後重新接受植入鹽水袋之手術尚未恢復工作之際，同年6月10日右側鹽水袋又破裂，原告有休養1個半月之必要，以原告原係於台中市「假日酒店」擔任公關小姐，每日至少受有日薪5,000元計算，原告自5月13日起計算至7月25日均不能工作，其間有73日，但原告以每30日曆日其中工作24日為準計算之，故原告受有58日，每日以5,000元計算，合計29萬元之收入損失等語，惟被告否認原告有休養1個半月之必要及日薪為5000元，原告就其上開主張即應負舉證責任。
⒈經查，原告並無法提出上班之工作單位出具之工作時間證明
，其聲請訊問之證人即原告之前經紀人乙○○之配偶戊○○雖在本院證稱：（法官問：原告上班到何時？）到第一次鹽水袋破裂，手術換新後休息超過一個半月，又回去做了不到半個月，第二個又破裂，第二個休息約二個月，約九月回去上班，確定時間不太記得等語。惟證人戊○○已陳稱確定時間不太記得，且證人戊○○證述原告上開休息期間縱屬真正，至多僅能證明原告自行休息之期間，並不能證明原告必要之休養期間即不能工作期間之日數，是上開證詞尚不足為原告有利之證明。次查，本院依原告聲請向臺中榮總函查原告重作鹽水袋手術所需之休養期間，經該院函稱：「查兩側鹽水袋義乳重置術後，若無任何併發症，所需之休養期約一週」，此有該院98年9月24日中榮醫企字第0980015978號函附卷可憑（見本院卷第167頁）。原告雖主張原告平日在酒店擔任公關，每日於工作中均需喝酒，且每日飲酒量往往高達半瓶威士忌，是原告接受上開重置術所需之休養期間非與一般人相同，聲請本院再行函詢「1、原告於鹽水袋重置術後所需之休養期間是否應受限制不得有飲酒之行為（約每日300cc左右之烈酒）？2、如術後不得飲酒，則不應飲酒之期間約多長云云？」，經查，依原告提出之前揭關於隆乳手術之網頁介紹，其中於「術後的注意事項」說明記載：「請務必戒煙及戒酒，抽煙將影響血液循環，延遲傷口癒合」（見本院卷第94頁），是可知該說明係提醒受術者於手術後應戒煙及戒酒。惟原告上開聲請函詢之待證事項係原告主張其手術後所需必要休養期為1個半月，因該必要休養期間無法工作而受有薪資收入之損害之事實，是可見原告係主張其1個半月不能工作，則依其主張其於該期間既不能工作，自無因工作而有飲酒之必要，即無可能因工作中飲酒而致較一般人延長其必要之休養期間；而倘原告已提早開始工作而需飲酒，則其該期間即已有工作收入，就其工作期間自不得請求收入減少之損害賠償。是原告聲請函詢上開「1、原告於鹽水袋重置術後所需之休養期間是否應受限制不得有飲酒之行為（約每日300cc左右之烈酒）？」事項顯與待證事項無關，並無調查之必要。至於原告倘果於休養期間未工作而仍飲酒導致延長其所需必要之休養期間，此部分即屬因原告之過失致損害擴大，就該部分期間所生之薪資損害，即屬原告應自行負擔之損害，自無令被告賠償之理。又依臺中榮總回函，原告術後必要休養期間為一週，則一週後原告已可工作，而得有工作收入，雖原告因工作需要而需飲酒，惟此乃屬原告從事酒店公關工作所生之特殊要求，倘原告逾必要休養期後仍因不宜飲酒以致不能工作期間延長，該增加不能工作期間之收入損害與本件因系爭鹽水袋破裂致需進行重置術之原因間並無相當因果關係，是就該部分所增加延長不能工作期間，非屬被告應負責之損害，亦不得請求被告賠償。是原告聲請函詢上開「2、如術後不得飲酒，則不應飲酒之期間約多長云云？」事項，亦無調查之必要，併此敘明。況查，依原告提出之前揭關於隆乳手術之網頁介紹，其中於「需休息多久？」係記載「一般一至兩週」；「何時可以開始工作」係記載「幾天到一週，視工作內容而定。」「手術後的照顧」係記載「第一個星期不要舉重物或抱小孩」（見本院卷第93頁），而依證人戊○○證述原告之工作內容為：「陪客人唱歌、喝酒、聊天、划拳」，則原告之工作並無舉重物之需要，是依上開說明亦可認定原告各次手術後之必要休養期及不能工作期間亦約為一週，與臺中榮總之回函意見大致相符，此外，原告並未主張其有何併發症或舉證證明其各次重置手術後必要休養期即不能工作之期間超過一週，則本院認僅能證明原告2次重置手術後不能工作之期間合計為2週即14日，原告超過上開日數之主張即不可採。
⒉原告復主張其手術前之日薪至少為5,000元，此為被告所否
認，惟證人戊○○在本院具結證稱：原告每月上班至少有24到26日，原告每日工作如果五個半小時日薪為五千元，但每天工作都會超過五個半小時，超過的部分每節十五分鐘175元，原告一個月上班至少有24到26天，原告於97年農曆年後到假日酒店上班，也是日薪5,000元，1個月收入約13萬元。
（原告訴代問：97年以後有一部分匯款紀錄記載無摺現存，但沒有姓名，是否也有一部分是原告的薪水？）除了97年6月24日五萬元部分是原告沒有上班向我借錢以外，其他的有劃線無摺現存的紀錄都是原告的薪水，沒有寫名字是為了省手續費，假日酒店的薪水一個月領二次，每月假日酒店的薪水一個月領二次，每月10日領前一個月16日至月底的底薪及前一個月超檯費，每月25日領當月1日至15日的底薪。（原告訴訟代理人問：原告薪水日薪五千元為何匯款的金額有零頭？）我們會幫她代繳電話費或車貸等費用，會從薪水扣掉再匯給她，都會有明細給原告等語（見本院卷127-128頁）。則原告主張其每月收入約13萬元，平均每月工作24日，工作日之日薪至少有5,000元，與上開證人證言核屬相當。次依原告之存摺記錄自97年2月18日起「無摺現存」之金額如附表一，該金額合計339,956元，此有原告提出之存摺影本附卷可憑（見本院卷第70至87頁），因原告每月10日及25日各領取前月下半月及當月上半月之薪水，故上開存摺內入帳如附表一之各筆金額應係原告自當年農曆年後開始上班起至同年4月底，由戊○○為原告代領薪水後為原告扣掉代付款項後存入原告帳戶之金額，如以97年2月11日開始計算（同年2月7日係春節，推定其自初五2月11日起上班）計至4月底止，合計原告經紀人戊○○為原告存入之薪資合計339,956元，以原告每月平均工作24日計算，其2月自11日左右開始計算約工作15日，其3月、4月各約工作26日，合計約67日，以上開戊○○存入金額除以工作日67日，約每日收入約5,074元，再參以該金額係戊○○為原告先扣除代墊金額後存入之金額，與前揭原告主張及證人戊○○證稱原告每工作日日薪至少5,000元，核屬相當。是原告主張其每月平均工作24日，每工作日日薪至少5,000元，應可採信。⒊綜上，原告進行鹽水袋重置手術2次，各次手術後各不能工
作7日，合計14日，以原告手術前原本每個工作日之日薪至少5,000元計算，原告因上開重置手術不能工作之收入損害為7萬元（5,000×14＝=70,000），原告此部分主張為有理由，其主張此項損害超過7萬元部分，為無理由。
㈢精神慰撫金40萬元部分：
原告主張其因鹽水袋破裂而進行重置手術，並受有身體及心理上痛苦，請求被告賠償精神上損害賠償40萬元，被告則抗辯原告請求金額過高云云。按消保法第9條、第7條之規定對於企業經營者之損害賠償責任係採無過失主義，僅其損害賠償範圍因消費者保護法未規定，依該法第1條第2項之明文，而需適用民法相關規範條文，因之，原告基於消費者保護法上開規定及民法第195條第1項之規定，請求被告賠償慰撫金，並無需被告具有故意、過失，是原告自得依前開規定請求被告賠償相當之慰撫金（臺灣高等法院87年上字第135號判決意旨可資參照，見本院卷第47頁）。查原告主張其係高級商工職業學校畢業，其名下有土地及建物各一筆、2003年7日出廠之1998cc自用小客車1輛，業據其提出畢業證書、土地及建物登記謄本、行車執照影本各1件為證（上開財產明細內容詳見本院卷第215-221頁），此為被告所不爭執；另被告公司資本額600萬元，此有被告公司基本資料查詢明細附卷可憑（見本院卷第22頁），並為原告所不爭執，上開事實可信為真正，爰審酌原告上開學歷、財產狀況、如前揭理由所示之原告目前從事之工作及收入狀況，與原告兩側植入鹽水袋先後破裂，造成原告受有需2次進行鹽水袋重置術受有身體痛苦等情形及被告之資本額及經濟能力等狀況，本院認原告請求被告賠償40萬元之慰撫金，尚嫌過高，應予核減為15萬元，方屬公允，逾此數額之請求，為無理由，不應准許。
㈣綜上各節，原告得請求被告賠償之金額合計為324,000元（104,000+70,000+15,0000=324,000）。
七、被告復抗辯原告為不正常之強力按摩致系爭鹽水袋破裂，原告就損害之發生與有過失云云，惟原告予以否認，被告就其上開抗辯應負舉證責任。經查，依本判決理由五㈢之說明，被告並未舉證證明系爭鹽水袋之破裂確係因原告進行不正常之強力按摩所致，其此項抗辯，即不可採。
八、從而，原告主張依消費者保護法第9條規定，被告應負同法第7條規定之製造者責任，及依民法第195條第1項規定，請求被告賠償醫療費用、工作收入損害及慰撫金共計324,000元及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年2月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
九、本件原告係依消保法第9條規定請求被告賠償，並主張如依上開請求依據尚不得請求非財產上之損害賠償，則關於精神慰撫金部分備位主張依侵權行為民法第195條第1項規定請求被告賠償等語。經本院審理結果認原告基於消保法第9條規定所為請求，依同法第1條第2項規定適用民法第195條規定，亦得請求非財產之損害賠償，本院並已依為原告有利之判決，則關於原告另就非財產之損害賠償部分備位主張依侵權行為法律關係及民法第195條規定為請求之訴訟標的是否有理由，即無庸再予審論。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果無涉，亦不逐一論述，均併此敘明。
十、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，然原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，為所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，並就被告聲請免為假執行酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
十一、本件第一審訴訟費用為8,700元，其中3,550元由被告負擔，其餘金額由原告負擔。
十二、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中華民國99年1月8日
民事第一庭法官張瑞蘭附表一：
┌─────────────┬───────────┐│97年.01.01至97.5.14期間│備註││無摺現存金額明細││├─┬────┬──────┼───────────┤│1│97.02.18│47,810元│原告主張其自97年農曆年│││││後開始在假日酒店工作。│││││（註：97年農曆1月1日係│││││國曆2月7日）│├─┼────┼──────┼───────────┤│2│97.03.11│78,646元││├─┼────┼──────┼───────────┤│3│97.03.26│64,640元││├─┼────┼──────┼───────────┤│4│97.04.11│83,670元││├─┼────┼──────┼───────────┤│5│97.05.12│65,190元││├─┴────┼──────┼───────────┤│合計│339,956元││└──────┴──────┴───────────┘
一、以上正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年1月8日
書記官