裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1416號刑事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1416號上訴人即被告甲○○
（現於台灣台北監獄台北分監）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2100號，中華民國95年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5489號及移送併辦之案號：94年度毒偵字第5942號、第6662號、核退毒偵字第2584號、95年度毒偵字第59號、第115號、第363號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第3607號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年6月16日，以89年度毒偵字第4286號不起訴處分確定。又再因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以89年度毒聲字第5776號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以89年度毒聲字第6964號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以90年度毒聲字第2954號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於90年12月6日交付保護管束期滿；其所涉刑案部分及另犯之持有第一級毒品犯行，業經原審於90年5月4日，以90年度易字第575號判決分別判處有期徒刑3月及拘役30日，並於90年6月15日確定，於91年4月5日執行完畢。復因施用第二級毒品安非他命案件，經原審依檢察官聲請，於92年5月28日以92年度毒聲字第1695號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因毒品危害防制條例修正，而於93年1月9日戒治出所，該案另經原審於92年10月13日，以92年度易字第2127號判處有期徒刑4月確定，並與他罪接續執行，甫於93年6月27日縮刑期滿執行完畢。再因施用第一級、第二級毒品，經原審於94年5月6日以94年度訴字第424號分別判處有期徒刑10月、5月，合併定應執行有期徒刑1年1月，被告上訴本院後復於同年9月19日撤回上訴而確定，現在監執行中。甲○○仍未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年8月3日起至同年12月28日止，連續在臺北縣新莊市○○路○○巷○○弄○○號住處、板橋市○○○路○段○○○號501室、中和市○○路○○○巷○○弄○號友人住處等地，分別以將海洛因置於針筒內注射，及以將安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命多次。嗣分別為警於94年8月3日1時40分許，在臺北縣新莊市○○街○○號查獲，並扣得安非他命1小包(淨重0．5公克)。94年8月29日22時許，在臺北縣板橋市○○○路○段○○○號501室查獲，並扣得海洛因1包(淨重0．33公克)、安非他命2包(淨重0．8公克、0．26公克)、安非他命吸食器1個、海洛因注射針筒及摻食器各1支。94年10月9日13時30分許，在臺北縣中和市○○路與板南路口查獲，並扣得海洛因3包(合計淨重0．72公克)、安非他命1包(淨重0．1公克)、注射針筒13支、夾鏈袋120個、吸管6支、糖19公克及電子磅砰1台。94年10月27日18時30分許，在臺北縣新莊市○○路○○○號前查獲，並扣得海洛因注射針筒3支、安非他命吸食器1組。94年11月2日18時許，在臺北縣中正路637巷52弄12號香格里拉汽車賓館116號房查獲，並扣得海洛因2包(合計淨重0．54公克)、注射針筒1支。94年12月20日16時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號查獲，並扣得海洛因注射針筒3支。94年12月28日20時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號查獲，並扣得海洛因殘渣袋1包、海洛因注射針筒1支。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，惟辯稱其係第一級、第二級毒品一起混合使用云云，然查被告前於偵審中並未陳明其係第一級、第二級毒品一起混合使用，且稱係分別以將海洛因置於針筒內注射，及以將安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，復有海洛因注射針筒玖支、安非他命吸食器貳組扣案可稽，此亦合乎常情，是被告自非混合使用，又被告於上開時地為警查獲後採集其尿液送驗，分別呈嗎啡與安非他命類陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司94年11月24日、同年9月16日、同年10月24日、同年11月14日、同年11月28日、同年12月29日、95年1月18日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。另有如事實欄所載查獲之扣案物品在卷足資佐證。且扣案之毒品經鑑驗結果，分別屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司94年8月30日濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書、法務部調查局調科壹字第060010508號鑑定通知書、臺北縣政府警察局保安警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局調科壹字第060010750號鑑定通知書、調科壹字第060010898號鑑定通知書、調科壹字第060011159號鑑定通知書各一紙存卷可憑。足認被告之自白與事實相符。再被告有事實欄所示之施用毒品前科，亦有被告前案紀錄表在卷可參。被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖僅就被告於前揭事實欄之94年8月29日22時許，在臺北縣板橋市○○○路○段○○○號501室為警查獲施用第一、二級毒品之犯行起訴，惟被告其餘施用第一、二級毒品之犯行，分別與起訴經論罪科刑之各別施用第一、二級毒品之犯行部分各有裁判上一罪之連續犯關係，本院自得併予審究。又被告前因施用第一級、第二級毒品，經原審於94年5月6日以94年度訴字第424號分別判處有期徒刑10月、5月，合併定應執行有期徒刑1年1月，被告上訴本院後復於同年9月19日撤回上訴而確定，有其前案記錄表可憑。是該案確定判決之效力範圍應至94年5月6日第一審宣示判決日為止（見最高法院86年台非字第317號判決、同院82年度第4次刑事庭會議一決議）。則上開被告自94年8月3日起施用第一、二級毒品之犯行，自非前開確定判決效力所及，本院自得予以審究。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用海洛因與安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯皆係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。而被告所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有被告前案紀錄表為據，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條之第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及適用，然上訴本院後，依新法第2條第1項規定，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告長期浸染施用毒品惡習，戕害身心甚鉅，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，並衡諸其生活狀況、本案施用毒品之時間、手段、動機等一切情狀，認被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因共六包（合計淨重1.59公克）、海洛因殘渣袋一包（海洛因量微無法析離秤重）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。海洛因注射針筒九支及摻食器一支為被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品安非他命肆包（合計淨重壹點陸陸公克）係查獲之毒品，均沒收銷燬之；安非他命吸食器貳組為被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收等，並定其應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重壹點伍玖公克）、海洛因殘渣袋壹包（海洛因量微無法析離秤重）、第二級毒品安非他命肆包（合計淨重壹點陸陸公克）均沒收銷燬之；海洛因注射針筒玖支及摻食器壹支、安非他命吸食器貳組均沒收。及另查獲所扣得之注射針筒13支、夾鏈袋120個、吸管6支、糖19公克及電子磅砰1台，被告否認為其所有，復查無其他積極證據足認係被告所有之物，不予宣告沒收等認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨略稱其係第一級、第二級毒品一起混合使用云云，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官沈秀容中華民國95年8月1日