裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第1188號刑事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第1188號上訴人即被告曾 源裕 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年6月29日106年度審簡字第1955號第一審判決（偵查起訴案號：106年度毒偵字第5275號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 曾源裕 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年6月3日某時，在新北市板橋區某友人住處內，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年6月
4日21時許，為警在新北市○○區○○街○○號1樓前查獲，並扣得甲基安非他命1包（淨重0.0945公克，驗餘淨重0公克），復經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。查本案被告曾源裕前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4698號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月12日出所執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第12314號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2087號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年4月14日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1288、2840號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件存卷可按，是其本案所犯施用第二級毒品犯行，雖距前揭觀察勒戒執行完畢有5年以上之時間，惟揆諸上揭說明，因其先前所犯施用毒品案件已不合乎「5年後再犯」要件，是其本案施用犯行應依法逕行追訴，是以本案檢察官偵查後依法起訴，於法並無不合，本院自得予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，
且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第
230條、第231條定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查。至於犯罪嫌疑人或被告表明同意接受尿液採驗之場合，司法警察基於調查職權所實施之採尿程序，既未違反犯罪嫌疑人或被告之意思，洵無干預、侵害其身體之可言，自屬適法。而本案被告上訴意旨部分略以：我現在不記得警察帶我回警局的原因，我只記得警察是在我家查獲我的，並不是在我家樓下，為何警察可以從我家裡把我帶走。回警局後，我也沒有答應警方對我採尿，因為我跟警察說我前幾天才剛被採尿，我不要驗尿，但警察跟我說早晚要驗，我也等了很久，警察又說不要拖時間，我因為不想把其他人拖出來，所以我才答應採尿云云，認為本案採集尿液是違法取得的證據，不能作為證據云云。經查：
⒈本案查獲緣起，係因警員先前於106年5月下旬接獲他人舉
報表示被告有施用毒品之情事，而時任新北市政府警察局海山分局江翠派出所之警員 吳科養 、 陳璟昇 於106年6月4日21時許執行巡邏職務時，認出在新北市○○區○○街○○號之人即為遭他人舉報有施用毒品情事的被告，因而上前關切，並徵得被告之同意對其進行搜索，在其身上扣得疑似含有毒品之夾鏈袋1包，遂以被告為持有毒品之現行犯將其逮捕。
另因查詢被告身分後，發現被告住家就在同址4樓，因而上樓至被告住處按門鈴向被告父親表示，在樓下查獲被告身上有殘渣袋，想看一下被告家中有無吸食器，被告父親就同意讓警員2人入屋查看，惟未發現可疑違禁物即離去，因而未製作有入屋搜尋部分之相關筆錄等情，業據證人即警員陳璟昇於本院審理中結證明確（見本院卷第120頁至第124頁），且有警員吳科養、陳璟昇108年1月10日職務報告1份可佐（見本院卷第85頁），另參以被告於警詢及偵訊中全無質疑其為何遭警逮捕或辯稱其係遭警員於家中查獲等情事（見偵卷第6頁至第8頁、第35頁至同頁反面），復經本院勘驗被告警詢時之錄影光碟，被告於警詢中對於警員詢問其有在新北市○○區○○街○○號之地點在被告身上查獲毒品之過程，亦均無意見等情，有本院107年12月20日勘驗筆錄1份可憑（見本院卷第69頁），則被告直至上訴後始辯稱其係莫名遭警員於家中查獲，不清楚被逮捕的原因云云，已非可採。⒉又證人陳璟昇於本院審理中具結證稱：被告因現行犯遭警員
逮捕返所時，及於派出所內警員要求其採尿時，過程均相當配合，並無任何質疑、爭執或反對，被告說其能配合的，都願意配合。回到派出所後，我們先初驗殘渣袋，確認有毒品反應後，再請被告簽尿液檢體採證檢驗書，對其採尿，再製作筆錄。我們沒有對他說早晚都要驗尿、不要拖時間等話語，因為我們已經初驗到被告所持有的殘渣袋有毒品反應，不需要強迫他採尿液等語（見本院卷第122頁至第124頁），此核與卷附新北市政府警察局海山分局毒品初步鑑驗報告單上所示鑑定時間為同日21時20分許、尿液檢體採證同意書及偵辦刑案採驗尿液委驗同意單上所示採驗時間為22時10分許，及警詢筆錄開始製作時間為同日23時45分許之時序吻合（見偵卷第6頁、第20頁、第21頁、第23頁），堪認證人所言應與實情一致。足見警員係因在被告身上查獲疑似毒品之違禁物，而對被告形成有施用第二級毒品犯罪嫌疑之合理懷疑，進而徵求被告之同意採集尿液送驗，核屬適法之調查。又依上開事證所示，進行毒品初驗後到被告採集尿液時間，時間尚不到1小時，此段期間尚不乏警員向被告徵求採尿、準備器具及等候排尿等等之時間耗費，並無被告辯稱警員刻意讓其久候之情。另被告於警詢、偵訊中對於採尿程序均無意見（見偵卷第7頁反面、第35頁反面），且經本院勘驗其警詢時之錄影檔案，此部分筆錄之記載核與實際情形相符，有本院107年12月20日勘驗筆錄1份可證（見本院卷第70頁），復被告確有於上開尿液檢體採證同意書及偵辦刑案採驗尿液委驗同意單簽名、捺印（見本院卷第20頁、第21頁），均已表明其乃同意接受採尿送驗之情，堪認被告當時應確已同意接受採尿，並無被告所指之遭警員不法採集尿液檢體之情事，因此取得之證據（尿液檢體），自有證據能力。被告上訴意旨否認此部分證據之證據能力，尚非可採。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第20
6條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第20
6條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。
而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經員警逕依上開規定送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，所出具之106年6月20日濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬依刑事訴訟法第159條第1項所指「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。㈢本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令
其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
三、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其本案採集尿液檢體之檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，惟辯稱：是在事實欄一所示時、地吸到別人所用的甲基安非他命煙霧所致，我看到別人在吸時會閃，會去外面抽菸云云。惟查：
㈠「一、因共處一室吸入他人施用甲基安非他命產生之殘存煙
霧或施用者吐出之空氣（二手煙）是否會造成尿液檢出甲基安非他命，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者共處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出甲基安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於共處一室之施用者。二、依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天。三、本案被告與甲基安非他命施用者共處一室，因吸入殘存煙霧或施用者吐出之空氣，導致驗出被告尿液中甲基安非他命濃度大於2,000ng/mL的可能性較低……」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0960006316號函1份在卷可參。
㈡本案被告尿液送驗後之結果，其尿液中安非他命及甲基安非
他命之濃度分別為1901ng／ml、11327ng／ml，均大於規定之標準閾值，皆呈現陽性反應，業如前述，是被告採集之尿液檢體確有施用甲基安非他命之陽性反應，且均顯高於安非他命標準閾值100ng／ml、甲基安非他命標準閾值500ng／ml之10幾倍以上，驗得濃度甚高，核無遠低於一般施用甲基安非他命者之情形，再者，以其甲基安非他命驗得濃度為00
000ng／ml之情形而言，揆諸上開說明，係因吸入他人施用毒品之殘存煙霧或吐出空氣所致之可能性甚低，顯見被告上開所辯，並非可取。其辯稱係因與施用毒品者曾處於同一空間以致尿液呈現甲基安非他命之辯解，顯係事後卸責之詞，尚難採信。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告曾源裕所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪嫌。其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告前於103年間，①因施用毒品案件，經本院以103年度
簡字第5777號判決判處有期徒刑5月確定；於104年間，②又因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第2691號判決判處有期徒刑6月確定；③復因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第2795號判決判處有期徒刑4月確定；④再因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第3119號判決判處有期徒刑6月確定。上開②至④所示之罪，經本院以104年度聲字第4756號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與上開①所示之罪接續執行，於105年5月27日假釋出監付保護管束，至105年10月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第29頁至第43頁），其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又經審酌其前案所犯之案件亦為施用毒品案件，與本案所犯施用第二級毒品犯行相同，其於入監執行並假釋付保護管束期滿完畢後，仍再犯本案施用第二級毒品罪等一切情狀後，認適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢原審審理後，以被告犯行事證明確，並認被告構成累犯後，
審酌被告前經觀察勒戒及法院多次科刑處罰後，竟再為本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其生活狀況及智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈣另本案扣案之夾鏈袋1只，其內物品經送驗後確實檢出含甲
基安非他命成分（驗前淨重0.0945公克，取樣0.0945公克鑑驗，驗餘量0公克），有臺北榮民總醫院106年7月11日毒品成分鑑定書1份可憑。被告上訴辯稱扣案之夾鏈袋內容物並非係甲基安非他命云云，自無可採。又扣案之甲基安非他命雖為違禁物，但因已鑑驗用罄，無從宣告沒收。惟包裝上開甲基安非他命之夾鏈袋1只，為被告所有用以包裝防止毒品裸露、受潮且便於攜帶之物，屬被告所有供犯本案犯行之物，原審依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，亦核無違誤。
㈤綜上所述，被告上訴後執前詞否認犯罪，所辯均非可採，業
經指駁如前。從而，被告上訴主張其未犯本案施用第二級毒品犯行云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳宗光偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官莊勝博到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官王國耀法官林米慧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林惠敏中華民國108年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。