裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2943號民事判決
裁判日期：民國98年06月03日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第2943號原告丙○○被告乙00000000法定代理人甲○○上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台中縣○○鎮○○段第一○四一地號土地上如附圖所示Ａ部分，面積零點陸壹平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。並應給付原告新台幣壹萬壹仟肆佰陸拾玖元。及自民國九十七年十月三十日起至被告拆除地上物，將土地交還原告之日止，按年給付原告貳仟貳佰玖拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹萬貳仟貳佰元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣參萬陸仟柒佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告訴之聲明：
一、被告應將坐落台中縣○○鎮○○段第1041地號土地上如附圖所示Ａ部分，面積0.61㎡之地上物拆除，將土地交還原告。
並應自民國79年4月13日起至拆除系爭地上物，將土地交還原告之日止，按年給付原告新台幣（下同）75,000元。
二、被告應給付原告650,000元。
三、原告願供擔保，請求宣告假執行。
貳、事實摘要：
一、原告方面：原告起訴主張略以：原告係坐落台中縣○○鎮○○段第1041地號土地（下稱系爭土地）之所有權人。被告自79年4月13日於鄰地興建廚房與廁所（下稱系爭地上物）時，逾界占用系爭土地，占用面積約10㎡，並造成原告搭蓋於系爭土地上之建物，原供經營皮鞋店之店面漏水，毀損店內設施。爰依民法第767條規定，請求被告將無權占用系爭土地之系爭地上物拆除。並依民法侵權行為規定，請求被告賠償自79年4月13日起至被告拆除系爭地上物，返還占用之系爭土地之日止，按年給付原告75,000元（計算之基礎，係依當地一般之租金水準，即約每坪每月2,500元，被告占用面積約2.5坪，計算式：2.5Ｘ2500Ｘ12＝75000）。另因店面漏水造成原告營業損失，每月10,000元，5年間損失600,000元及設施損壞之損失50,000元，合計650,000元，亦應由被告賠償。
二、被告方面：㈠被告系爭地上物實際占用系爭土地之面積（如附圖Ａ部分）
，經鈞院囑託台中縣東勢地政事務所測量，僅有0.61㎡而已。並非如原告主張達10㎡。
㈡原告請求相當於租金之損害賠償金額計算方式，顯然過高，且超過5年部分，應已罹於時效。
㈢原告主張之營業損失及店內設施損失部分，雖未能證明確係
因被告搭蓋系爭地上物之排水管所造成，且原告所謂之營業損失、受損設施之價值均未能證明。惟被告基於睦鄰，早於93年10月13日即已給付原告補償金40,000元，是原告自不應再就此向被告有所請求。並主張以此40,000元抵銷原告請求相當於租金之損害賠償。
㈣至於原告系爭地上物占用系爭土地，被告亦早在原告提起本
件訴訟前（97年7月29日）即已請人估價，並表明願意自行拆除，是原告不讓被告拆除，此部分原告實無起訴之必要。㈤並聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
二、原告起訴主張伊為系爭土地所有權人，業據其提出土地登記謄本為證，堪信為實。又原告主張被告自79年間越界搭蓋系爭建物占用系爭建物，為被告所不爭執，亦堪為真正。惟系爭建物占用系爭土地之面積，經本院囑託台中縣東勢地政事務所加以測繪，僅有0.61㎡，此有複丈成果圖（即附圖所示Ａ部分）一件可憑，尚非如原告主張達10㎡，亦堪予認定。
三、拆屋還地部分：從而，原告依據民法第767條，請求被告拆除系爭建物無權占用系爭土地部分，即如附圖所示Ａ部分，面積0.61㎡，於法有據，應予准許，超過上開面積之範圍，被告既未占用系爭土地，即無由准許，應予駁回。
四、無權占用之損害賠償：原告依侵權行為法律規定，請求被告賠償無權占用系爭土地造成之損害。原告以當地之租金每坪、每月2,500元為計算基礎，且自79年4月13日起開始計算。惟：
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條定有明文。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條亦有明文。再按租金之請求權因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又凡無法律上之原因而得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金利益，即不得依不當得利之法則請求返還。最高法院著有82台上3118號判決可資參照。
㈡被告辯稱原告此部分請求（占用系爭土地，致被告所受相當
於租金之損害賠償），超過5年部分，已罹於時效，揆諸上開法律規定，及最高法院判決之意旨，應屬可採。從而，就超過5年以上之請求，應予駁回，是以僅就92年10月30日起至起訴狀載之97年10月29日止5年間之損害賠償予以計算。
又被告雖抗辯稱已自行僱工估價，欲自行拆除系爭地上物占用系爭土地部分，惟遭原告阻擋，是以原告請求相當於租金之損害賠償應僅能計算至97年7月29日（即估價單上所載日期）。惟按兩造關於占用面積、賠償金額一直均未能達成共識，是以原告基於保存證據理由，不同意被告自行拆除系爭地上物，應屬有據，被告此一抗辯尚非足取。
㈢至於原告主張以當地租金每坪每月2,500元計算，並未舉證
以實其說，自難憑採，爰參酌土地法第97條規定，並依本院至現場履勘所見，系爭土地雖坐落於巷內，惟附近市況尚屬繁榮，且因受921地震影響，系爭土地96年度申報地價尚屬偏低，應以公告現值即每平方公尺37605元，為計算之基礎，並以土地價值年息10%計算，較為合理。故原告此部分請求在11,469元（計算式：0.61㎡Ｘ37605元/㎡Ｘ10%Ｘ5年＝11,469元）範圍內，為有理由，超過部分，則屬無據，應予駁回。
五、營業損失及設施損壞部分：㈠本院現場履勘時，問原告之鞋店何時起即未營業，原告稱係
自921地震起（即88年）並記明筆錄可憑，是以雖店內部分設施確有因潮濕損壞之跡象，惟究係因建物老舊、屋頂漏水或其他原因（例如921地震）造成，實難辨認。原告亦未能舉證證明其營業損失係因原告搭蓋系爭建物所造成。是以被告辯稱此部分損害無法證明係被告造成，應屬可採。
㈡次查，被告辯稱關於原告鞋店內之屋頂及鞋櫃滲水損壞之事
，雖無法證明係被告造成，惟基於睦鄰原則，已於93年10月13日即已給付被告補償金40,000元，解決此事，並提出原告簽立之同意書為證，原告對於收受40,000元簽立同意書各節均予自認，自堪信為實在。
㈢按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。又審判外之和解，除實際上當事人應受拘束外，在訴訟上並無何種效力，不生一事再理之問題，故關於其內容有所爭執，當然可以再行起訴。和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。最高法院著有20年上字第1586號、57台上2180號判例可資參照。
㈣查依兩造均不爭執其真正之同意書所載「茲因（被告）…昔
日興建廁所時施工不慎，損及本人（即原告）鞋店之屋頂及鞋櫃因滲水損壞等事，基於和睦之原則，本人同意貴黨部以致送補償金新台幣肆萬元（支票號碼：…）方式解決，…。」顯已明載兩造依此同意書所欲解決之爭點，及兩造合意解決此爭執之方法，而可將該同意書解釋為具有和解契約之終止爭執之效力。雖同意書未載明拋棄因此事件而生之請求權，故依上開判例意旨，不能因權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。惟在同意書簽訂之日前原告因此事件而生之損害，則應可解釋為，原告同意以收受補償金40,000元解決。至於93年10月13日之後如有新生之損害，則不因該和解契約而妨礙原告以本件訴訟解決之權利。
㈤惟查，原告既已陳明在88年921地震後即已停止鞋店營業，
是以即難認其本件以訴之聲明第二項所請求之營業損失，係被告造成。再者，原告又無法證明93年10月13日之後，原告有何行為致其鞋店內之設施新發生何種損害，從而，原告此部分請求（5年營業損失600,000元及設施損壞損失50,000元），均乏所據，而應予駁回之。
六、綜上所述，原告依據民法第767條及侵權行為法律規定，請求被告拆除系爭建物占用系爭土地如附圖所示Ａ部分，面積
0.61㎡，將占用土地交還原告及給付起訴前5年以內占用系爭土地之損害賠償金額在11,469元及自民國97年10月30日起至被告拆除系爭地上物，將土地交還原告之日止，按年給付原告2,293元範圍內，應予准許，超過部分，則於法無據，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失依附，應併予駁回之。
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年6月3日
民事第三庭法官曹宗鼎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年6月3日
書記官黃惠閔