裁判字號：最高法院91年台上字第5446號刑事判決
裁判日期：民國91年09月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五四四六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第六八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一０一０五、一二二四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係Ｆ３(姓名詳卷，民國000年0月0日生，現由台中縣政府安置中）母親Ｂ之男友，Ｂ攜其女Ｆ３自八十年間起至上訴人位於台中縣○○鎮○○里○街○巷○號住處同居(上訴人住上址二樓，Ｆ３住三樓）。上訴人明知Ｆ３當時為十二歲以上未滿十四歲之少女，竟基於姦淫之概括犯意，先於八十六年七月間某日晚上十一時許，進入上址三樓Ｆ３之房間，以膠帶貼住Ｆ３之嘴巴，以尼龍繩綁住其雙手、雙腳，至使Ｆ３不能抗拒而姦淫得逞。自此Ｆ３每隔數日即遭上訴人在上址二樓或三樓以前開方法，至使不能抗拒而姦淫之，直至八十八年四月十一日凌晨，上訴人又在上址二樓其房間內強姦Ｆ３得逞等情。因而維持第一審論處上訴人以連續對婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫之罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。本件上訴人之選任辯護人於原審審理中已具狀辯稱：Ｆ３於警訊時指稱：八十六年七月間某日晚上十一時左右伊係在自己房間遭上訴人強姦（見偵字第一０一０五號卷第五頁反面），但其嗣於檢察官偵查中則稱：該次伊係在上訴人之房間遭上訴人強姦（見同上偵卷第二十三頁反面），對其第一次遭上訴人強姦之地點前後供述不一。又Ｆ３之母親Ｂ於警訊時證稱：「（妳何時何地發現？）是於八十八年三月初的晚上十九時許，在台中縣○○鎮○○里○○鄰○街○巷○號自宅三樓Ｆ３少女的房間內」、「（妳共發現幾次？時間？地點？）共發現二次。第二次是在前天（指八十八年四月十一日）晚上十九時許，在自宅三樓Ｆ３少女房間」等語（見同上偵卷第八頁反面、第九頁）。但Ｆ３對此於警訊時先是稱：伊母親只一次看見上訴人強姦伊云云，且稱：「八十八年四月十一日凌晨十二點多左右，是在他（指上訴人）的房間內，是他強拉我至他二樓房間內強姦，我媽媽要上廁所有當場看見」等語（見同上偵卷第六頁正、反面），然其嗣於檢察官偵查中則稱：「（妳媽媽共撞見過幾次被告姦淫妳？）共二次，第一次是八十八年四月十日，第二次是八十八年四月十一日」、「八十八年四月十日晚上七點要姦淫我時被我媽媽撞見」云云（見同上偵卷第二十五頁正、反面）。即Ｆ３對其母看見上訴人強姦伊之次數，先稱一次，嗣稱二次，前後已有不符；又Ｆ３係稱其母分別於八十八年四月十日晚上七點及八十八年四月十一日凌晨十二點多左右撞見上訴人強姦伊，而Ｂ則稱伊係在八十八年三月初的晚上十九時許及八十八年四月十一日晚上十九時許發現上訴人強姦Ｆ３，二人所述情節更屬迥異；另Ｆ３所稱八十八年四月十一日伊係在自宅二樓上訴人之房間遭上訴人強姦乙節，與Ｂ所稱上訴人係在自宅三樓Ｆ３少女的房間內強姦Ｆ３之情亦有未合。再上訴人為客運公司之駕駛員，八十八年四月十一日晚上十八時五十分許，其自台中縣和平鄉駕駛客運大巴士返回東勢站時約為十九時二十分，加上到站後尚須清潔車輛，及辦理到站繳交車票、票根等工作，離開車站已逾晚間八時，故Ｂ所稱其曾於八十八年四月十一日晚上七時許見上訴人強姦Ｆ３乙節，顯非實在，故Ｆ３及Ｂ之證述均難採為裁判之基礎等情，並提出上訴人所服務豐原客運公司於八十八年四月十一日之駕車憑單、汽車時間紀錄表等影本為證（見原審卷第二十九頁至第三十三頁）。原判決對此有利於上訴人且攸關Ｆ３及Ｂ之證述是否真實可採之證據，不加採納，復不說明其不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、原判決以警方於受理報案後至台中縣○○鎮○○里○街○巷○號三樓Ｆ３之房間垃圾筒中取得之衛生紙及體毛，於八十八年四月十五日送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，該衛生紙以酸性磷酵素檢測法檢測結果，呈陽性反應，以性別染色體ＹＤＮＡ檢測法檢測結果，發現含Ｙ染色體ＤＮＡ等情，有該局八十八年五月六日(八八）刑醫字第三五０八八號鑑驗書影本一份在卷足憑，而採為認定上訴人有本件犯行之證據（見原判決第三頁第五行以下）。但卷附上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書僅係記載：「１、被害人陰道棉棒以酸性磷酸酵素檢測法檢測，呈陰性反應，經顯微鏡檢，未發現精子細胞。２、衛生紙以性別染色體ＹＤＮＡ檢測法檢測結果，發現含Ｙ染色體ＤＮＡ，惟因ＤＮＡ量微，無法檢測型別。３、被害人血液經抽取ＤＮＡ檢測ＳＴＲ型別：Ｄ３Ｓ１３５８Ｅ為……。４、其餘檢體未檢測」等語（見同上偵卷第四十八頁），似不能證明該衛生紙留有上訴人之精液及體毛屬上訴人所有，原判決仍採該鑑驗書資為認定上訴人有本件犯行之證據，亦有違證據法則。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二日
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