裁判字號：臺灣臺南地方法院96年重訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國97年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度重訴字第7號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告壬○○選任辯護人李慧千律師被告己○○指定辯護人 許永明 律師被告乙○○
庚○○甲○○
現於臺南永上三人共同 江信賢 律師選任辯護人 蔡麗珠 律師
曾靖雯 律師被告丙○○選任辯護人 蘇正信 律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一七三九０號、九十六年度偵字第三一三八號、第五０五九號），本院判決如下：
主文壬○○販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月，販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，共貳拾柒罪，各處有期徒刑貳年陸月，販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，販賣毒品所得參萬壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
庚○○未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案具有殺傷力之空氣手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
甲○○未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案具有殺傷力之空氣手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
壬○○及己○○其餘被訴販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分均無罪。
丙○○無罪。
事實
一、壬○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱Ｋ他命）分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所規定之第二級毒品及第三級毒品，竟分別基於意圖販賣第ＭＤＭＡ及愷他命藉以營利之犯意，以「 阿非 」、「下面」、「褲子」、「本」、「集」為交易愷他命之暗語，於附表二所示之時間、地點，分別以附表二所示之價格及次數，販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之己○○、丙○○、 林晉丞 、癸○○等人，先後共計二十七次（各別販賣次數詳如附表二所示），另以「衫」為交易ＭＤＭＡ之暗語，於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之價格及數量，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予丁○○，先後共計二次。
二、壬○○、乙○○、己○○、庚○○及甲○○均明知可發射鋼珠穿入人體皮肉層而具有殺傷力之空氣手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，非經中央主管機關許可，不得販賣、出借或持有，然而：
㈠壬○○基於販賣牟利之概括犯意，於民國九十四年間某日，
以每支新臺幣（下同）二千元至二千五百元之價格，向位於臺南市之不詳店名商店購入可發射金屬鋼珠穿入人體皮肉層而具有殺傷力之仿貝瑞塔八四型空氣手槍二枝【俗稱ＣＯ２手槍，係以壓縮二氧化碳氣體鋼瓶產生動能發射金屬鋼珠之空氣手槍，槍枝管制編號（下稱管制編號）分別為0000000000號、000000000號】後，先於九十四年十二月初某日在己○○位於臺南縣新化鎮新和庄八之六號住處內，將管制編號0000000000號空氣手槍一枝連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批，以六千元之價格出售交付予乙○○（綽號大灣賢），再於九十五年五月間某日在臺南縣新化鎮某處，將管制編號0000000000號空氣手槍一枝連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批，同以六千元之價格出售交付予乙○○。
㈡乙○○則基於販賣牟利之犯意，於九十五年五月間某日，在
其位在臺南縣永康市○○○街○○○巷○號住處內，將上揭向壬○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼瓶五十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格出售交付予庚○○，庚○○遂未經許可持有該空氣手槍。乙○○並另基於出借具有殺傷力之空氣手槍之犯意，於九十五年七月間某日，未經許可，將前開向壬○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝出借交付予己○○，己○○遂未經許可而持有該空氣手槍，並曾攜帶該空氣至南市○○路「花園夜市」附近把玩之際，不慎擊發誤傷友人臉頰。嗣己○○於九十五年七月間將上揭管制編號0000000000號空氣手槍返還乙○○後，乙○○復基於販賣牟利之犯意，於九十五年七月下旬某日，在臺南市○○路某郵局前，將管制編號0000000000號空氣手槍一枝連同ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格出售交付予甲○○，甲○○遂未經許可而持有該空氣手槍。
三、嗣為警於九十五年十一月二十九日在臺南縣○○鎮○○街○○巷○號查獲壬○○，並循線查獲乙○○、己○○、庚○○、甲○○上揭販賣、出借及持有前開空氣手槍之情後，再於九十六年一月五日十七時二分許至甲○○位於臺南市○區○○路○○○巷○○號住處內，查扣甲○○向乙○○購入而持有之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，且庚○○亦於同年月八日中午十二時許，向警交出其向乙○○購入而持有之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、剩餘ＣＯ２鋼瓶三十三支及金屬鋼珠一批。
四、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程度部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。被告壬○○、己○○、丙○○、庚○○及甲○○於偵查中之具結陳述，就渠等相互間而言，係其本人以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而林晉丞、癸○○、丁○○於偵查中之具結陳述，係被告壬○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。又司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一五九條之二立有規定，查被告壬○○於司法警察調查中就被告己○○有無販賣毒品一事所為之陳述，與審判中之陳述不符，經本院審酌其於接受司法警察調查而為陳述時，未見有何受強暴、脅迫、利誘或收買等外力之干擾影響，其警詢仍具有較可信之特別情形，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證據（惟此僅係確定上揭警詢具有證據能力而已，其證據力之強弱，仍待綜合辯論意旨及調查證據所得，予以認定）。
㈡檢察官及被告壬○○、己○○、丙○○、己○○、庚○○、
甲○○以及渠等之辯護人，於本院調查證據時，均知曉附表一所示之供述證據及非供述證據，為審判外之言詞及書面陳述，且均至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成之情況，認為適當，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得為證據。
㈢行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十二月二十五日管檢
字第０九五００一三八六二號鑑定書及高雄市立凱旋醫院九十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四號濫用藥物成品檢驗鑑定書，均係上開單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項規定，受臺灣高雄地方法院檢察署囑託進行鑑定而出具之書面鑑定報告，均屬於同法第一百五十九條第一項所指法律有規定得作為證據之情形，故上揭鑑定書及檢驗鑑定書，得為證據。又照相係透過鏡頭，以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故搜索蒐證相片十幀（見九十五年偵字第一七三九０號卷第九五至九六頁），乃警員依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。再於被告壬○○住處查獲之筆記本，業經本院針對其製作及記載內容涵意，傳喚製作人即被告壬○○到庭直接進行調查，自可為證據。
二、起訴關於被告壬○○販賣愷他命之事實，尚包括販予林晉丞部分，起訴書原於證據清單及待證事實欄內業有敘述，惟於犯罪事實欄關於被告壬○○販賣愷他命之對象，漏列記載林晉丞，經公訴人於九十六年十二月十八日審判期日當庭補充該漏列記載（見審二卷第二四六、二四七頁），附此敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告壬○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ部分：㈠訊據被告壬○○對於其於附表一所示時地，分別以「阿非」
、「下面」、「褲子」、「本」、「集」為交易愷他命之暗語，以如附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予附表二所示之被告己○○、丙○○及林晉丞、癸○○等人之情，均坦承不諱，核與被告己○○、丙○○及林晉丞迭於警詢、偵訊中具結，癸○○迭於警詢、偵查及審理中具結之陳述，以及警員 林南川 、 劉永煌 於審理中具結之陳述情節相符（分見九十五年偵字第一七三九０號卷第二八至三二、三四至三六、四二至四四、五十至五三、一０八至一一二、五八至六二、六六至六八、一四０至一四二、一四六至一四八頁，審二卷第三五至三八、五二至六四頁），且依附表四編號①至③所示被告壬○○以0000000000號行動電話分別與被告丙○○使用之0000000000號行動電話、林晉丞使用之0000000000號及0000000000號以及癸○○使用之0000000000號行動電話間之通話內容，顯示被告壬○○確有以「阿非」、「下面」、「褲子」、「本」、「集」代表交易愷他命之暗語而聯絡進行販賣之情事存在，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年八月一日戊○ 朝宙監 字第一二五七號、同年九月六日戊○朝宙監續字第一四五０號、同年十月五日戊○朝宙監續字第一六三四號、同年十一月一日戊○朝宙監續字第一七八九號通訊監察書以及附表四編號①至③所示通話內容之監聽譯文各一份可稽（分見審二卷第二八一至三０二頁，九十五年偵字第一七三九０號卷第四六、四七、六三、一四三頁），而被告壬○○及林晉丞、癸○○除均稱附表四編號①至③所示之通話均為進行愷他命之買賣交易等語外，被告壬○○尚稱附表四編號①之２所示其與被告丙○○間通話內容中「你昨天拿的你最晚明天要給我了」之對話，係指被告丙○○須交付在九十五年九月十四日向其購買之愷他命之價金等語，均足以益徵被告壬○○分別於附表二所示時地，以如附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予被告己○○、丙○○及林晉丞、癸○○等人之情為真實。
㈡再者被告壬○○對於其以「衫」為交易ＭＤＭＡ之暗語，於
附表三所示之時間、地點，以附表三所示之價格及數量，販賣ＭＤＭＡ予丁○○二次之情，亦為坦承，核與丁○○迭於警詢、偵訊及審理中具結之陳述情節相符，而依附表四編號④所示被告壬○○以0000000000號行動電話與丁○○使用之0000000000號行動電話間之通話內容，業見「一粒」、「四千」及「衫」等數量、價金而彰顯聯絡進行販賣之暗語，有前開通訊監察書以及附表三編號④所示通話內容之監聽譯文可稽（監聽譯文見九十五年偵字第一七三九０號卷第一五七頁），且丁○○於警詢、偵訊及審理中陳稱附表四編號④所示通話內容中之「一粒」係指要購買一粒ＭＤＭＡ，「四千」係指其先前向被告購買ＭＤＭＡ而尚未給付之款項，「衫」則為ＭＤＭＡ等語，益證被告壬○○販賣ＭＤＭＡ予丁○○之情事。
㈢由上所述，足認被告壬○○確有分別於附表二所示之時地，
以附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予被告己○○、丙○○及林晉丞、癸○○等人，以及於附表三所示之時地，以附表三所示之價格及數量，販賣ＭＤＭＡ予丁○○之行為存在，且按近年來毒品毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品之工作，無不嚴加執行，設若被告壬○○無利可圖，衡情其當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而為販賣愷他命及ＭＤＭＡ之理，則被告壬○○具有營利之販賣意圖，且依附表二所示販賣愷他命之價格及次數計算，其販賣愷他命之所得合計為二萬七千八百元，而依附表三所示販賣ＭＤＭＡ之價格及數量計算，其販賣ＭＤＭＡ之所得共計為四千元，均堪認定。
二、關於販賣、出借、持有空氣手槍部分：㈠訊據被告壬○○對於上揭時地，先後二次各均以六千元之價
格，將管制編號0000000000號及000000000號空氣手槍各一枝，分別連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批販賣交付予被告乙○○，被告乙○○、庚○○對於被告乙○○曾於前開時地將其向被告壬○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼瓶五十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格出售交付被告庚○○，及被告乙○○、甲○○對於被告乙○○曾於上開時地將其向被告壬○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格出售交付予甲○○，以及被告乙○○、己○○對於被告乙○○曾於前揭時地出借交付槍枝管制編號0000000000號空氣手槍一枝予被告己○○等情，均為坦承，且與被告壬○○、乙○○、己○○、甲○○、庚○○於警詢及偵訊中具結之陳述情節互核相符（分見九十五年偵字第一七三九０號卷第六之一至六之五、八至十一、二八至三
二、二二八至二三０頁，九十六年他字第三一三號卷三至五、七至九、十一至十四、十六至十七、二一至二二、四五至
五十、二二八至二三０頁），並有於被告甲○○位於臺南市○區○○路○○○巷○○號住處內查獲之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批以及被告庚○○向警交出之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、剩餘ＣＯ２鋼瓶三十三支及金屬鋼珠一批等物扣案為證。
㈡又上開管制編號0000000000號及0000000
000號空氣手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該二枝空氣手槍均以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能均良好，經實際試射管制編號0000000000號空氣手槍三次，測得鋼珠（直徑約四點五㎜，重約零點三八克）之發射速度分別為一三四、一三五、一三六公尺／秒，計算其動能分別為三點四一、三點四六、三點五一焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七、二二點一０焦耳／平方公分，且實際試射管制編號0000000000號空氣手槍三次，測得鋼珠（直徑約四點五㎜，重約零點三八克）之發射速度分別為一三四、一三五、一三八公尺／秒，計算其動能分別為三點四一、三點四六、三點六二焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七、二二點七五焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公尺，即足以穿入人體皮肉層等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年二月十三日刑鑑字第０九六００一四三０一號函可稽（見九十五年偵字第一七三九０號卷二三四至二三五頁），則上開空氣手槍二枝，具有射出鋼珠彈丸達足以穿入人體皮肉層而造成殺傷損壞程度之發射能力，堪認屬於槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲無誤。
㈢由上所述，足認被告壬○○、被告乙○○確有二次販賣具有
殺傷力之空氣手槍，被告乙○○另有一次出借具有殺傷力之空氣手槍，以及被告己○○因借得及被告甲○○、庚○○因購得而均持有殺傷力之空氣手槍等行為存在，且具有殺傷力之槍砲，係屬管制之物品，非經許可，不得任意販賣、出借、持有，復鑒於目前社會漸有槍枝流竄氾濫而危害治安之情形，政府廣為宣傳勿為非法販賣、出借、持有殺傷力之槍械，並嚴予查緝，被告壬○○、乙○○、己○○、甲○○、庚○○對此應至為知曉，然被告己○○、甲○○、庚○○猶在未經許可之狀況下透過購買、借得之方式而持有具有殺傷力之空氣手槍，又衡情被告壬○○、乙○○若非為圖獲利，自無甘冒被查獲而承擔重刑責之風險，而販賣具有殺傷力之空氣手槍之理，且況被告壬○○以每枝二千元至二千五百元之價格購入具有殺傷力之空氣手槍後，再抬高價錢以每枝六千元之價格賣予被告乙○○，而被告乙○○再以更高之每枝八千元之價格賣予被告甲○○、庚○○，彰顯被告壬○○、乙○○均有賺取差價藉以牟取利潤，而均存有營利之販賣意圖，從而，被告壬○○、乙○○販賣具有殺傷力之空氣手槍，被告乙○○出借具有殺傷力之空氣手槍，以及被告己○○、甲○○、庚○○分別持有殺傷力之空氣手槍等犯行，均足堪確認。
三、論罪科刑部分：㈠按ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之
之第二級毒品，愷他命係同款所指之第三級毒品。核被告壬○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條例第四條第三項之販賣第三級毒品以及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪；被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪及同條例第八條第二項之未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍罪；被告己○○、甲○○、庚○○所為，均觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍罪。被告壬○○、乙○○持有具有殺傷力之空氣手槍之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修
正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告壬○○於上開未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍之行為，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告壬○○先後二次販賣具有殺傷力之空氣手槍犯行，均在刑法修正前，且時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一個販賣具有殺傷力之空氣手槍罪，且除法定刑無期徒刑部分不得加重其刑外，就其餘部分加重其刑（至於被告乙○○先後二次販賣具有殺傷力之空氣手槍部分，因一次實行於刑法修正前、另一次實行於刑法修正後，並無依刑法第二條第一項而得適用修正前連續犯規定之餘地，檢察官就此部分認為得以修正前之連續犯規定論處，容有誤會）。被告壬○○前開多次之販賣第三級毒品、二次販賣第二級毒品與連續販賣具有殺傷力之空氣手槍等犯行間，以及被告乙○○二次販賣具有殺傷力之空氣手槍與一次出借具有殺傷力之空氣手槍等犯行間，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈢次按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。查被告壬○○固有如附表一、二所示多次販賣第三級毒品、第二級毒品以及連續販賣具有殺傷力之空氣手槍等行為，被告乙○○固有二次販賣具有殺傷力之空氣手槍與一次出借具有殺傷力之空氣手槍等行為，而被告己○○、甲○○、庚○○亦均有持有具有殺傷力之空氣手槍行為，惟被告壬○○各次販賣毒品之數量尚非眾多，且其與被告乙○○所販賣具有殺傷力之空氣手槍之數量僅為二支，而被告乙○○出借以及被告己○○、甲○○、庚○○各曾持有之具有殺傷力之空氣手槍之數量只有一枝，且該空氣手槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，而非用於發射火藥推進之子彈，又該槍發射彈丸之單位面積動能，僅些微超出足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能二十焦耳／平方公尺之標準，殺傷破壞力遠不如制式槍械或發射火藥推進子彈之改造槍械，衡與報上經常刊載查獲販賣毒品之數量達數公斤以上，以及用於發射火藥推進之子彈而具有重大殺傷力之制式或改造手槍所造成之危害情形，顯然有別而無從比擬，誠屬情輕法重，倘仍對被告壬○○、乙○○、己○○、甲○○、庚○○之上揭犯行均科以法定最輕本刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，就上揭被告壬○○、乙○○、己○○、甲○○、庚○○所犯之罪各均減輕其刑，並就被告壬○○連續販賣具有殺傷力之空氣手槍部分先加後減之。再者辯護人固主張被告乙○○就販賣具有殺傷力之空氣手槍部分，應有符合槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之要件等語，惟同條例第十八條第四項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」規定，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，自應供述全部之來源及去向，始符合上開規定（最高法院九十五年台上字第五一三０號判決意旨參照），經查參與偵辦本案之警員 林志隆 於審理中證稱：因被告壬○○供稱將前開空氣手槍賣予綽號「大灣賢」之人，但其知該人住處而不知該人之真實姓名，我們遂帶其於九十六年一月五日至被告乙○○之住處找到被告乙○○後，被告乙○○再陳稱其將上揭空氣手槍賣予被告甲○○、庚○○，我們再去找出被告甲○○、庚○○等語（見審二卷第二二一頁至二二四頁），且被告壬○○原於九十五年十一月二十九日警詢及同日偵訊時即供陳將ＣＯ２瓦斯槍二枝出賣予綽號「大灣賢」等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第六之三頁、第十頁），嗣並經警於九十六年一月五日上午七時三十分許至被告乙○○住處進行搜索後，被告乙○○始於同日之警詢中坦稱上開向被告壬○○購買瓦斯槍二枝及再售出之情節（見九十五年偵字第一七三０號卷第十一、十二頁），可見警方係依據被告壬○○供陳販出本件空氣手槍之訊息後，循線查出被告乙○○向被告壬○○購買該空氣手槍之事實，亦即被告乙○○就其向被告壬○○購入而已再轉售移轉持有之本件空氣手槍，該向被告壬○○購入之來源事實，並非本於被告乙○○之主動陳述後才據以查獲，縱然被告乙○○業有供出再轉售之去向，因被告乙○○並未供述全部之來源及去向，自與前揭槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之減輕或免除其刑之要件不符，無從適用該項規定，併此敘明。
㈣爰審酌被告壬○○年輕力壯，不思循正途賺取金錢，意圖牟
利而為販賣毒品之行為，造成毒品擴散而戕害國人身心健康，復與被告乙○○均販賣具有殺傷力之空氣手槍藉以獲利，且被告乙○○尚出借具有殺傷力之空氣手槍，而被告己○○、甲○○、庚○○均任意持有具有殺傷力之空氣手槍，造成槍枝在社會上泛濫而使不法之徒得以擁槍進行危害社會之犯罪之虞，業破壞社會秩序及危害治安，然念及被告壬○○、乙○○、己○○、甲○○、庚○○於犯後均知坦承犯行，並將犯罪過程供述清楚，足認有所悔悟，犯後態度均堪認良好，並考量被告己○○、甲○○、庚○○固同為持有有殺傷力之空氣手槍，然被告己○○曾有持之誤傷他人，業有實際造成侵害狀況，危害之程度較被告甲○○、庚○○之單純持有之程度為高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且查：⑴被告壬○○連續販賣具有殺傷力之空氣手槍之行為後，以及
被告乙○○於九十五年五月間販賣具有殺傷力之空氣手槍一枝予被告庚○○之後，刑法第四十二條關於罰金易服勞役之規定，業有修正並自九十五年七月一日施行，而修正前刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、第三項規定「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，且修正前之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，為以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣即以三百元至九百元折算一日為易服勞役折算標準，惟修正後刑法第四十二條第三項改為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，該易服勞役之折算標準尚較修正前之規定為高，且被告壬○○、乙○○二人於本件所受併科之罰金（被告乙○○部分指其販賣予被告庚○○而言），依修正後易服勞役之折算標準，亦不致於導致渠二人須易服勞役超過六個月，反而蒙受不利之情形，故經比較刑法修正前後之易服勞役折算標準，就前開被告壬○○、乙○○所受併科罰金部分，以修正後刑法第四十二條第三項之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應依修正後刑法第四十二條第三項諭知易服勞役之折算標準。
⑵又持有之繼續乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，故被告
庚○○於九十五年五月間向被告購入具有殺傷力之空氣手槍，而持有直至九十六年一月八日始交出該空氣手槍而終止持有，其犯罪行為一直繼續至九十六年七月一日刑法修正施行之後，自無新舊法比較之必要，而直接適用刑法修正後之規定。
⑶再者，刑法第五十一條亦併同於九十五年七月一日修正施行
，同條第七款關於罰金併合處罰之標準固未見修正，然修正前同條第五款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後同條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較有利於被告壬○○及乙○○，故就被告壬○○、乙○○所犯罪刑定執行部分，經綜合比較，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第五十一條第五款、第七款規定，定其應執行之刑。
㈤次查被告己○○、甲○○、庚○○先前均未曾受有期徒刑以
上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等因年輕識淺，一時失慮，致罹刑典，犯後均坦承犯行，並深表悔意，信其等經本次偵審程序，當知所警惕而無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，並斟酌被告己○○曾持空氣手槍誤擊他人，造成危害之程度較高，就被告己○○部分併予宣告緩刑三年，就被告甲○○、庚○○部分均併予宣告緩刑二年，且渠三人僅為圖獲持槍枝，向人借取或購買而為犯罪行為，為確實革除再犯之疑慮，有加強對渠三人追蹤、考核及輔導之必要，故依刑法第九十三條第一項規定，就渠三人均併予諭知緩刑期間付保護管束，以輔導向善，用啟自新。
㈥被告壬○○販賣毒品所得共計三萬二千三百元（販賣愷他命
之所得為二萬八千三百元，販賣ＭＤＭＡ所得為四千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定全部均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，係被告庚○○所有而供其犯罪所用之物，管制編號0000000000號空氣手槍一枝，則係被告甲○○所有而供其犯罪所用之物，為被告庚○○、甲○○供承在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，分別於被告庚○○、甲○○部分宣告沒收；至於同扣案之被告甲○○所有之ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，以及被告庚○○所有之ＣＯ２鋼瓶三十三支及金屬鋼珠一批，與渠二人持有之空氣手槍係分屬各自獨立之物品，並非該空氣手槍之零組件，又非違禁物或須義務沒收之物，故不併予宣告沒收。再者於被告壬○○住處固查獲ＭＤＭＡ一顆，以及於其身上查獲愷他命一包，且經送驗結果確分別為ＭＤＭＡ、愷他命無誤，有臺灣臺南地方法院地檢署九十五年度保管字第三九八五號、九十六年保安字八號扣押物品清單各一份及行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十二月二十五日管檢字第０九五００一三八六二號鑑定書、高雄市立凱旋醫院九十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份可稽（見九十五年偵字一七三九０號卷第八二、二一一、二一六、二三七頁），然該ＭＤＭＡ僅為一顆（驗後淨重零三九公克），愷他命一包驗後淨重零點三九公克，數量極為稀微，且被告壬○○堅詞上開查扣之ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包，均其所有供施用ＭＤＭＡ及愷他命使用，與販賣無關等語（見審二卷第二七一頁），且其於九十五年十一月二十九日為警查獲之日，經警採集尿液送驗結果，係呈ＭＤＭＡ陽性反應及愷他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署濫用尿液ＬＩＳＴ及台灣科技股份有限九十五年十二月二十七日ＫＨ二００六Ｃ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各二份可憑（見九十五年偵字第一七三九０號卷第一七０、一七一、一八二、一八五頁），可見被告壬○○本身確因本身施用ＭＤＭＡ及愷他命之情形，而存有使用前開查獲之ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包之需求，此外檢察官並未提出其他明確之證據足認該ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包係供被告壬○○實行販賣毒品之犯行使用，既無從認定該物與本件被告壬○○販賣毒品之犯行相關，自不宜於本案併予沒收銷燬，附此敘明。
四、公訴意旨另認被告尚於九十四年間，另有於不詳時地以不詳價格販賣具有殺傷力之空氣手槍一枝予綽號「財啊」而真實年籍姓名不詳之男子（下稱「財啊」）等語，惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第一百五十六條第二項分別定有明文。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則（最高法院九十四年度台上字第二０三三號、九十三年度台上字第六七五０號判決意旨參照）。
㈡公訴意旨無非以被告壬○○於警詢中坦稱其曾販賣空氣手槍
一枝予住於臺南縣仁德鄉之「財啊」等語，以及為警於被告住處查獲瓦斯槍組件一批、八釐米及五點五釐米瓦斯槍鋼珠各一袋、五點五釐米及三釐米瓦斯槍陶瓷彈各一袋、五點五釐米瓦斯槍加力彈等情，為論罪依據。惟遍查警、偵全卷，既未見任何足認「財啊」之人存在之身分查證資料，更遑論有何「財啊」曾向被告壬○○購買空氣手槍之證述內容可供參憑，且上開於被告壬○○住處查獲之瓦斯槍組件、鋼珠、瓦斯槍陶瓷彈、瓦斯槍加力彈等物，與被告壬○○有無販賣空氣手槍予「財啊」之情，顯屬二事而無必然之因果關連，無從作為認定該販賣事實之依據，實無從僅憑被告壬○○之自白，而在欠缺其他有力之補強證據下，即可遽為推認被告壬○○另有販賣具有殺傷力之空氣手槍一枝予「財啊」之事實存在。從而，公訴意旨此部所指，尚未能舉證達令人信實無疑之程度，然因公訴意旨認此部與前開被告壬○○成立之販賣具有殺傷力之空氣手槍部分，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另認被告壬○○、丙○○、己○○尚有下揭販賣Ｍ
ＤＭＡ、愷他命而觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品及同條第三項販賣第三級毒品等罪嫌：
㈠被告壬○○另自九十四年十二月間某日起至九十五年十一月
二十九日止，尚有以愷他命一克九百元至一千元之價格，販賣愷他命予其他姓名年籍均不詳之人；以及以行動電話聯絡之方式，在臺南市○○○路國賓影城附近、臺南縣新化鎮「藍天網咖」店及被告壬○○位於臺南縣新市鄉○○路○○巷○○號住處，以ＭＤＭＡ每顆三百元至四百元不等之價格，分別販賣二十顆予被告己○○、販賣三十餘顆予 謝政 耀以及販賣不詳數量予綽號「建仔」及其他姓名年籍均不詳之人，被告壬○○並曾於九十五年九月十二日及同年月十五日，以其使用之0000000000號行動電話與被告丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而販賣數量不詳之ＭＤＭＡ予被告丙○○。
㈡被告己○○另基於販賣ＭＤＭＡ及愷他命之犯意，於九十五
年十月間某日，將向被告壬○○購入之ＭＤＭＡ二十顆及愷他命十五克，在臺南市○○路國賓影城附近之ＰＵＢ內，以ＭＤＭＡ一顆四百元、愷他命一包一千元之價格，販賣予姓名年籍不詳之人。
㈢丙○○亦基於販賣ＭＤＭＡ及愷他命之犯意，將其於九十五
年九月十二日及同年月十五日以其使用之0000000000號行動電話與被告壬○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而販入之ＭＤＭＡ及愷他命，再至臺南市○○路國賓影城附近之ＰＵＢ店內及不詳地點，販賣予「夢」、「德」、「樁」、「奉」、「正」等姓名年籍均不詳之人。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第一百五十六條第二項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號及九十二年台上字第一二八號等判例意旨可資參照。次施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院九十二年度臺上字第二０三三號判決意旨可參。
三、公訴意旨無非以被告壬○○、己○○、丙○○、 謝政耀 於警詢、偵訊中之陳述，於被告壬○○住處查獲之被告壬○○所有之筆記本上「高市６８００＋３０００、４００」之記載、ＭＤＭＡ一顆，於被告壬○○身上查獲之愷他命一小包，附表四編號①所示之通話監聽內容，於被告丙○○位於臺南市○區○○○街○○號七樓租處搜索查獲之筆記本上「夢１
０００、德３２００、樁５００、奉３６４０、正１８０００」之記載、被告丙○○所有之愷他命五小包、愷他命一瓶、塑膠分裝袋四包、愷他命吸食器一支、分裝盒一個、分裝杓二支、夾子一支，被告丙○○承租臺南市○區○○○街○○號七樓房屋之房屋租賃契約書一份，搜索蒐證相片十張及 張秋嬌 之警詢等情，為論罪依據，然查：
㈠被告壬○○部分：
⑴遍查警、偵全卷，並未見有何足認除附表二所示向被告壬○
○購買之人外，尚有其他曾向被告購入愷他命之人存在之身分查證資料或證述內容可供參憑，至於在被告壬○○身上查獲之愷他命一小包（驗餘重零點三九公克），數量極微，被告壬○○亦堅詞係供本身施用而非用於販賣等語，且被告壬○○在遭警查獲之時，本身確有施用愷他命之狀況，而存有使用前開查獲之愷他命一包之需求（詳見本判決前開「甲、有罪部分」之四之㈥欄內之論述），自無從僅單憑在被告壬○○身上查獲愷他命一小包，而在欠缺其他有力之補強證據下，即可遽為推認被告壬○○除販賣愷他命予附表二所示之人外，尚有販賣愷他命予其他所謂姓名年籍不詳之人之情。⑵被告己○○於警詢時稱其係於國賓影城之廁所內向不詳姓名
男子購買ＭＤＭＡ等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第二九頁），再於偵訊中稱係在國賓影城向綽號「 小武 」之人購買ＭＤＭＡ，其曾向被告壬○○購買愷他命，並不知被告壬○○有無販賣ＭＤＭＡ等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第三六、二二九頁），均未曾指明曾向被告壬○○購買ＭＤＭＡ之情事，此外亦未見有何足認被告己○○曾透過行動電話之聯絡而向被告壬○○購入ＭＤＭＡ二十顆之證據資料，無從認定被告壬○○另有販賣ＭＤＭＡ二十顆予被告己○○之事實。
⑶癸○○固曾於警詢及偵訊中陳稱曾透過電話聯絡，約在臺南
縣○○鎮○○路，以一顆四百元之價格向被告壬○○購買ＭＤＭＡ供己施用等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第
一四一、一四七頁），然癸○○並未曾指陳購買ＭＤＭＡ之數量，且其於審理中即改稱：我只有施用愷他命而未施用ＭＤＭＡ，我僅向被告壬○○購買愷他命，而未曾向其購買ＭＤＭＡ等語（見審二卷第五九至六四頁），再者附表四編號③所示被告壬○○與癸○○間使用行動電話之通話內容，被告壬○○及癸○○均陳稱係約定進行愷他命交易之內容至明，亦顯與所謂ＭＤＭＡ之交易無關，是公訴意旨所指被告販賣ＭＤＭＡ予癸○○三十餘顆之數量，未見依據，且癸○○就是否向被告壬○○購買ＭＤＭＡ一事，出現陳述前後不一而矛盾之情形，此外復無任何彰顯被告壬○○曾與癸○○透過電話聯絡，而進行販賣ＭＤＭＡ事宜之通話內容可為佐證，自不能僅憑上開癸○○先後矛盾不一之陳述，即可遽為認定該販賣ＭＤＭＡ事實之必然存在，則公訴意旨所指被告壬○○以電話聯絡方式，販賣ＭＤＭＡ三十餘顆予癸○○之情，難認業提出明確之證據資料為證。
⑷再者檢察官就其所指被告壬○○販賣予被告丙○○之ＭＤＭ
Ａ之數量，僅言不詳而未能具體界明，且依被告丙○○於警詢及偵訊中之陳述，其均只陳稱曾向綽號「烏龜」之被告壬○○購買愷他命等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第四四頁、第五二頁），未見其有何指出曾向被告壬○○購買ＭＤＭＡ之情事；再者依附表四編號①所示被告壬○○與被告丙○○間使用行動電話之通話內容，如前所述，其中編號①之１所示係以「阿非」代稱愷他命而進行愷他命交易之內容，而編號①之２中所示被告壬○○向被告丙○○表示「你昨天拿的你最晚明天要給我了」之話語，係指被告丙○○須交付在九十五年九月十四日向被告壬○○其購買之愷他命之價金之意旨，均與ＭＤＭＡ無涉；至於被告壬○○、丙○○固均稱附表四編號①之２通話內容中所示之「 米堤 」，係ＭＤＭＡ之暗語等語，惟被告丙○○於警詢及偵訊中稱：該段對話係被告壬○○向我詢問我的朋友那邊有無ＭＤＭＡ，後來沒有消息，我沒有拿過東西給被告壬○○等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第五三、五四頁），而被告壬○○亦於審理中陳稱：我有賣愷他命予被告丙○○，而被告丙○○曾跟我說其朋友那邊有ＭＤＭＡ，問我要不要，叫我要等，但最後都無消息等語（見審二卷第一一七、一二二頁），且由附表四編號①之２所示對話內容觀察，透露被告壬○○係向被告丙○○詢問被告丙○○之朋友有無拿來「米堤」即ＭＤＭＡ後，被告丙○○接著應稱再二天並有打電話向其朋友詢問等對話意旨，不僅未見有何被告丙○○向被告壬○○購買，或被告壬○○欲出賣「米堤」即ＭＤＭＡ予被告丙○○之表示，反而與上開被告丙○○陳稱之被告壬○○向其詢問其朋友處有無ＭＤＭＡ之情節較為吻合，無從由附表四編號①所示之通話內容，即可遽為推認被告壬○○另有於於九十五年九月十二日及同年月十五日以其使用之0000000000號行動電話與被告丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而販賣數量不詳之ＭＤＭＡ予被告丙○○之行為存在。
⑸再者檢察官就其所指另向被告壬○○購買ＭＤＭＡ之所謂綽
號「建仔」及其他不詳姓名年籍之人，並未提出任何身分證明資料足以證明存在，更乏論有何被告壬○○向其等販賣ＭＤＭＡ之證述或通話內容資料可為佐證，至於在被告住處查獲之ＭＤＭＡ，數量僅只一顆，且被告壬○○堅詞係供本身施用而非用於販賣等語，而被告壬○○在遭警查獲之時，本身確有施用ＭＤＭＡ之情狀，而存有使用該查獲之ＭＤＭＡ之需求（見本判決上開「甲、有罪部分」之四之㈥欄內之論述），實無從僅單憑在被告壬○○住處查獲之ＭＤＭＡ一顆，而在缺乏其他有力之補強證據下，即可據以作為認定被告壬○○尚有公訴意旨所指販賣ＭＤＭＡ予綽號「建仔」或其他姓名年籍均不詳之人之行為。
㈡被告己○○部分：
⑴被告己○○固曾於九十五年十一月二十九日之偵訊中陳稱其
曾向被告壬○○拿十五克之愷他命要賣，以及向被告壬○○拿二十顆ＭＤＭＡ，並在ＰＵＢ以每顆四百元賣出等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第三七頁），然其於審理中即堅稱並無販賣愷他命及ＭＤＭＡ等語，且檢察官針對被告己○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對象，僅指稱係姓名年籍不詳之人，既未提出任何身分證明資料足以證明存在，亦未見有何被告己○○向其等販賣愷他命及ＭＤＭＡ之證述內容可為參憑。
⑵至於在被告壬○○住處查獲之筆記本，其中一頁固見被告壬
○○登載「高市６８００＋３０００、４００」之紀錄，有該筆記本扣案為證及該頁影本一份可稽（見九十五年偵字第一七三九０號卷十七頁），然被告壬○○先於警詢中稱：上開「高市６８００＋３０００、４００」之記載，表示我與被告己○○合夥販賣愷他命，被告己○○所欠我之款項等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第六之四頁），復於偵訊中改稱：被告己○○向我拿十幾克之愷他命，待其賣出後再交付金錢予我，其向我拿ＭＤＭＡ約二十顆，我想其應以四百元對外賣，我並未與其合夥等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第十一頁），嗣於審理中又改稱：我係販賣愷他命予被告己○○，而被告己○○係向我之友人「 謝宏 」購買ＭＤＭＡ，我未見過被告己○○賣過愷他命或ＭＤＭＡ予何人，其買愷他命係供己施用，且與我一起施用ＭＤＭＡ，上揭筆記本上「高市６８００＋３０００、４００」之記載，係包含被告己○○向我拿愷他命而欠我款項，以及向我拿現金之款項，係因警員向我表示被告己○○對外販賣愷他命及ＭＤＭＡ後，再返還積欠我之款項，我才於警詢、偵訊中陳稱被告己○○有對外販賣愷他命及ＭＤＭＡ等語（見審二卷第二五０至二五四頁），則被告壬○○就被告己○○有無對外販賣愷他命及ＭＤＭＡ，以及上揭「高市６８００＋３
０００、４００」記載所代表之意旨等情事，先後陳述明顯不一，且不僅被告壬○○原於警詢及偵訊中均無法具體指出所謂被告己○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對象為何人，就連上開被告壬○○之筆記本上亦未見有何彰顯該販賣對象之紀錄資料可供查證，何況依前開所述，並無法確認被告壬○○曾有販賣ＭＤＭＡ二十顆予被告己○○之事實，更無從再據以推認被告己○○有何向被告壬○○購入ＭＤＭＡ二十顆後，復持之對外販賣之行為存在。
⑶從而，檢察官就所指被告己○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對
象，已無法舉證證明該對象之存在，實無從僅憑前揭被告壬○○先後翻異不一之陳述，以及筆記本上意旨不明之記載內容，而在欠缺其他有力之補強證據下，即可遽為推認被告己○○必有公訴意旨所指向被告壬○○購入愷他命及ＭＤＭＡ後，再持之對外販賣之情形。
㈢被告丙○○部分：
⑴被告丙○○堅詞從未販賣愷他命及ＭＤＭＡ等語，且檢察官
針對被告丙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對象，亦僅指稱係姓名年籍不詳之人，既未提出任何身分證明資料足以證明存在，亦未見有何被告丙○○向其等販賣愷他命及ＭＤＭＡ之證述內容可為參憑。
⑵再者附表四編號①所示被告壬○○使用000000000
0號行動電話與被告丙○○使用之0000000000號行動電話間之通話內容，依前開所述（見本判決上開「乙、無罪部分」之三之㈠之⑷欄內之論述），僅能顯示被告丙○○曾向被告購買愷他命，以及被告壬○○曾向被告丙○○查詢被告丙○○之友人處有無ＭＤＭＡ之情形，無法作為認定被告壬○○另有販賣ＭＤＭＡ予被告丙○○之依據，且因上揭通話內容並未見出現有何足認被告丙○○另有對外販賣愷他命或ＭＤＭＡ此等意旨之話語，自無從依上開通話內容即可據以推認被告丙○○業有販賣愷他命及ＭＤＭＡ之情事。⑶又臺南市○區○○○街○○號七樓房屋，係被告丙○○所承
租，且為警在該屋內搜索查獲記載「夢１０００、德３２０
０、樁５００、奉３６４０、正１８０００」等內容之筆記本、愷他命五小包、愷他命一瓶、塑膠分裝袋四包、愷他命吸食器一支、分裝盒一個、分裝杓二支、夾子一支等物，且上揭愷他命五小包及愷他命一瓶，經鑑驗結果確均為愷他命無誤，有張秋嬌之警詢（即出租上開房屋之所有人之妹）之警詢以及高雄市立凱旋醫院九十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份（愷他命五小包驗後淨重各為零點三五四公克、零點三八三公克、零點二九四公克、零點三六六公克、零點三八二公克，愷他命一瓶驗後淨重零點四一公克）、房屋租賃契約書一份、搜索蒐證相片十張可稽（分見九十五年偵字第一七三九０號卷第九四至九九、二三六頁，審一卷第一八四至一九一頁），並有上開搜索查獲之物品扣案為證，惟被告丙○○堅稱：前開房屋固為其所承租，然上揭記載「夢１０００、德３２００、樁
５００、奉３６４０、正１８０００」等內容之筆記本並非其所有，而愷他命五小包、愷他命一瓶、塑膠分裝袋四包、愷他命吸食器一支、分裝盒一個、分裝杓二支、夾子一支等物，均其所有供施用愷他命使用，並非供販賣使用等語，是被告丙○○業否認前揭「夢１０００、德３２００、樁５０
０、奉３６４０、正１８０００」等內容係其所記載，且該記載之意旨為何，以及是否有所謂「夢」、「德」、「樁」、「奉」、「正」之人存在，檢察官均未就此提出確切之證據具體說明或身分資料可供參酌，更況被告丙○○於九十五年十一月二十九日為警查獲之日，經警採集尿液送驗結果，係呈ＭＤＭＡ陽性反應及愷他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署濫用尿液ＬＩＳＴ及台灣科技股份有限九十五年十二月二十七日ＫＨ二００六Ｃ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各二份可憑（分見九十五年偵字第一七三九０號卷第一七０、一七一、二００、二０三頁），足見被告丙○○本身確有施用ＭＤＭＡ及愷他命之情形，即使在其租處查獲可供施用愷他命使用之數量稀少之愷他命，以及塑膠分裝袋、愷他命吸食器一支、分裝盒一個、分裝杓二支、夾子一支等施用工具，亦難認有何怪異或與常情相違之處，自不能僅因查獲上揭物品，即當然連想推認被告丙○○另有進行販賣ＭＤＭＡ或愷他命之情形。
⑷從而，檢察官就所指被告丙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對
象，並未舉證證明該對象之存在，且附表三編號③所示之通話內容又不足以彰顯被告丙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之事實，亦無法由前開於被告丙○○租處查獲之筆記本上之記載及物品即足以確認該販賣之情事必然存在，無從認定被告丙○○有何向被告壬○○販入ＭＤＭＡ及愷他命，再賣予「夢」、「德」、「樁」、「奉」、「正」等姓名年籍均不詳之人之行為存在。
四、綜上所述，公訴意旨此部所指被告壬○○、己○○、丙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之犯行，檢察官未具體舉證達令人確信無疑之程度，揆諸上揭判例及判決意旨，既無從確認被告壬○○、己○○、丙○○有此部犯行，自應就此部分均諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第四十二條第三項前段、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款、第七款，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務中華民國97年1月14日
刑事第十一庭審判長法官陳威龍
法官黃欣怡法官吳坤芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭吉裕中華民國97年1月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一：
┌────┬─────────────┬──────────────────────────┐│適用對象│供述證據│非供述證據│││││├────┼─────────────┼──────────────────────────┤││己○○、丙○○、己○○、張│臺灣臺南地方法院檢察署96年度保管字第3985號扣押物品清││壬○○│ 互彬 、甲○○、林晉丞、謝政│單、96年度保安字第8號扣押物品清單、臺灣臺南地方法院│││耀、丁○○之警詢│檢察署濫用藥物尿液ＬＩＳＴ及台灣科技股份有限公司95年││││12月27日ＫＨ2006Ｃ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各2份││││、監聽譯文（95年偵字第17390號卷46、47、63、143、157││││頁）、內政部警政署刑事警察局96年2月13日刑鑑字第09600││││14301號函│├────┼─────────────┼──────────────────────────┤││壬○○、丙○○、庚○○、吳│內政部警政署刑事警察局96年2月13日刑鑑字第0000000000││己○○│ 孟瑺 之警詢│號函│├────┼─────────────┼──────────────────────────┤││壬○○、己○○、庚○○、吳│監聽譯文（95年偵字第17390號卷45至46頁）、房屋租賃書││丙○○│孟瑺、 張春嬌 之警詢│、臺灣臺南地方法院檢察署濫用藥物尿液ＬＩＳＴ及台灣科││││技股份有限公司95年12月27日ＫＨ2006Ｃ0000000號濫用藥││││物尿液檢驗報告各2份、內政部警政署刑事警察局96年2月13││││日刑鑑字第0960014301號函、於丙○○租處查獲之筆記本內││││之記載│├────┼─────────────┼──────────────────────────┤││壬○○、己○○、庚○○、吳│內政部警政署刑事警察局96年2月13日刑鑑字第0000000000││乙○○│孟瑺之警詢│號函│├────┼─────────────┼──────────────────────────┤││壬○○、己○○、乙○○、吳│內政部警政署刑事警察局96年2月13日刑鑑字第0000000000││庚○○│孟瑺之警詢│號函│├────┼─────────────┼──────────────────────────┤││壬○○、己○○、庚○○、吳│內政部警政署刑事警察局96年2月13日刑鑑字第0000000000││甲○○│政憲之警詢│號函│└────┴─────────────┴──────────────────────────┘附表二：被告壬○○販賣愷他命之時間、地點等交易內容：
┌─┬────┬─────────┬────┬────┬────┬────┐│編│販賣時間│販賣地點│販賣價格│販賣對象│販賣次數│販賣所得││號│││（單位：│││（以最有│││││新臺幣）│││利被告之││││││││計算）│├─┼────┼─────────┼────┼────┼────┼────┤│1│95年8月│己○○位於臺南縣新│1包（約│己○○│10次，每│8,000元│││間某日起│化鎮新和庄8號之6住│重1克）││次1包│（800元│││至同年10│處、臺南市國賓影城│800元至│││×10包）│││月間某日│之ＰＵＢ內│1000元││││││止││││││││││││││├─┼────┼─────────┼────┼────┼────┼────┤│2│95年7、8│臺南市國賓影城樓下│1包900元│丙○○│3次，第1│7,200元│││月間某日│、臺南市○○路一心│││次6包，│（900元│││起至同年│ＫＴＶ前方馬路│││第2、3次│×8包）│││9月14日││││各至少1││││止││││包││││││││││││││││││├─┼────┼─────────┼────┼────┼────┼────┤│3│95年7、8│臺南縣永康市○○路│1包（約│林晉丞│4次，每│3,600元│││月間某日│、不詳之大馬路旁│重一克）││次1至3包│（900元│││起至95年││900元│││×4次）│││9月13日││││││││止││││││││││││││││││││││├─┼────┼─────────┼────┼────┼────┼────┤│4│95年7、8│臺南縣○○鎮○○路│1克900至│ 謝振耀 │約10次，│9,000元│││月間某日││1000元││每次1克│（900元│││起同年9│││││×10次）│││月19日止││││││││││││││││││││││││││││││└─┴────┴─────────┴────┴────┴────┴────┘附表三：被告壬○○販賣ＭＤＭＡ之時間、地點等交易內容：
┌────┬─────────┬────┬────┬────┬────┐│販賣時間│販賣地點│販賣價格│販賣對象│販賣次數│販賣所得││││（單位：│││（以最有││││新臺幣）│││利被告之│││││││計算）│├────┼─────────┼────┼────┼────┼────┤│95年7至9│臺南縣永康市○○路│1顆400元│丁○○│2次，共│4,000元││月間某日│界揚超商旁、臺南縣│││計10顆│（400元│││新化鎮藍天超商旁││││×10顆）││││││││││││││││││││││└────┴─────────┴────┴────┴────┴────┘附表四：
編號①被告壬○○使用之0000000000號行動電話與被告丙○○使用之0000000000號行動電話：
┌─┬─────────────┬─────────────────────┐│編│通話時間│通話內容（Ａ為被告壬○○，Ｂ為被告丙○○）││號│││├─┼─────────────┼─────────────────────┤│1│95年9月12日20時19分53秒│Ａ：對了，前二天那個「阿非」你知道嗎。Ｂ：││││阿非。Ａ：有進來。Ｂ：阿非。Ａ：嘿啊， 羅百 ││││吉那個「阿非」。Ｂ：嘿， 羅百吉 的「阿非」，││││他們的…Ａ：羅百吉的啦。Ｂ：哦…了解。Ａ：││││嘿啊，阿是「阿非」啦。Ｂ：了解，「阿非傳奇││││」哦。Ａ：嘿阿。Ｂ：見面再說好了。Ａ：好。│├─┼─────────────┼─────────────────────┤│2│95年9月15日19時30分30秒│Ａ：喂。Ｂ：你在那裡。Ａ：我在大坑農場。Ｂ││││： 龜董 ㄟ。Ａ阿你在那裡。Ｂ：我，剛起床。Ａ││││：是哦，你朋友有沒有拿給你。Ｂ：你說那一種││││。Ａ：那個「米堤」。Ｂ：他說這兩天，他那邊││││正在那個啊。Ａ：好啊。Ｂ：嘿，我剛有打電話││││問他了。Ａ：哦對了，你昨天拿的你最晚明天要││││給我了。Ｂ：好我明天收一收。│└─┴─────────────┴─────────────────────┘─┘編號②被告壬○○使用之0000000000號行動電話與林晉丞使用之
0000000000號（下列編號１）、0000000000號行動電話（下列編號２）：
┌─┬─────────────┬─────────────────────┐│編│通話時間│通話內容（Ａ為被告壬○○，Ｂ為林晉丞）││號│││├─┼─────────────┼─────────────────────┤│1│95年8月20日23時23分24秒│Ａ：如果有下來我再打給你好了。Ｂ：好啊，阿││││你別二封都撥給別人哦。Ａ：看你要多少，再打││││電話告訴我。Ｂ：我之前不是有麻煩你幫我留那││││個嗎。Ａ：嘿， 小吳 拿去呢阿，留三本。Ｂ：留││││三本，小吳拿去了哦。Ａ：五本吧。Ｂ：五本，││││阿小吳拿去了。Ａ：嘿阿。Ｂ：ＯＫ，那明天我││││錢拿到在打給你，如果有在幫我留一下，麻煩你││││了。Ａ：不會啦。│├─┼─────────────┼─────────────────────┤│2│95年9月13日04時53分27秒│Ａ：喂。Ｂ：帥哥，你有沒有在家。Ａ：有阿。││││Ｂ：我過去找你租書好嗎。Ａ：等一下哦，明天││││好嗎。Ｂ：現在沒辦法。Ａ：嘿阿。Ｂ：是哦。││││Ａ：明天我朋友來，我在告訴你。Ｂ：哦，好啊││││。│└─┴─────────────┴─────────────────────┘編號③被告壬○○使用之0000000000號行動電話與癸○○使用之0000000000號行動電話：
┌─────────────┬─────────────────────┐│通話時間│通話內容（Ａ為被告壬○○，Ｂ為癸○○）│├─────────────┼─────────────────────┤│95年8月22日20時38分24秒│Ａ：沒你說的那個，如果你要的話九百。Ｂ：沒│││我說的那個。Ａ：現在沒你說的那個。Ｂ：阿不│││然現在是什麼，昨天那個。Ａ：一樣阿，和昨天│││一樣，只是說我都裝好了。Ｂ：嘿。Ａ:阿如果│││好的改天，要的話九百。Ｂ：阿就像我傳給你的│││嘛。Ａ：你要用插的。Ｂ：最後面我傳給你的「│││足」。Ａ：嘿阿，「足」要九百。Ｂ：好，我等│││一下打給你，我現在二王城……我等一下到新化│││找你。Ａ：要的話等一下，要晚一點哦。Ｂ：但│││是我很趕。Ａ：哦，好阿。│└─────────────┴─────────────────────┘編號④被告壬○○使用之0000000000號行動電話與丁○○使用之0000000000號行動電話：
┌─────────────┬─────────────────────┐│通話時間│通話內容（Ａ為被告壬○○，Ｂ為丁○○）│├─────────────┼─────────────────────┤│95年9月12日22時39分15秒│Ａ：嘿。Ｂ： 威智 哦，你在做什麼，怎會有看見│││你的車沒看見你的人。Ａ：我車丟在那邊。Ｂ：│││是哦，阿我還差你多少。Ａ：最後一天是不是我│││還欠你一粒而已。Ｂ：嘿阿。Ａ:這樣現在四千│││。Ｂ：那另外那個拿的那一粒不是沒跟他收嗎。│││Ａ：哈。Ｂ：另外那個拿那一粒沒跟他收麼。Ａ│││：嘿阿。Ｂ：阿你有沒有要補給我，我那邊剩八│││粒「衫」而已。Ａ：好好，見面再說。│└─────────────┴─────────────────────┘