裁判字號：臺灣臺北地方法院97年建字第36號民事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：給付履約保證金等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度建字第36號原告即反訴被告棟和營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李玉海 律師被告即反訴原告榮民工程股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
陳秋華 律師 王雪娟 律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，本院於民國98年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰零貳萬玖仟陸佰肆拾參元，及自民國九十七年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾肆萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零貳萬玖仟陸佰肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。經查，被告之法定代理人原為 歐來成 ，嗣於訴訟繫屬中變更為丙○○，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出被告公司變更登記表為憑（見本院卷㈢第19至第23頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
（二）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告於起訴時原聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）2198萬3921元，及自起訴狀繕本送達之翌日時起至清償止，按年息5％計算之利息」，嗣於民國98年9月4日具狀變更為：「被告應給付原告1786萬4961元，及自起訴狀繕本送達之翌日時起至清償止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈡第236頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告與原告於94年3月7日簽訂「和平溪碧海水力發電第I～A標南溪壩與進水口土木工程南溪壩及接地系統電器埋管工程」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約），約定完工期限為96年3月31日，惟於94年7月間適逢海棠、馬沙及龍王颱風重創工區，颱風期間原告經被告指示全面動員人力及物力協助被告搶修便道及便橋○○○區○○道路得以及早搶通，但相關費用包括施工機具、材料及設備損失、聯外道路緊急搶修工程、機具待工費用、人員待工費用共計545萬元，被告公司迄今尚未給付，又原告與被告先前承攬北宜高速公路C515標工程，由於工程款給付所生之勞資糾紛，目前正依法於公共工程委員會辦理協調過程中，而協調尚未有結果前，被告竟以此為由拒付由原告依約提出申請之95年4月份（第7期）、5月份（第8期）之工程款合計119萬9350元及第1期至第6期之工程保留款54萬1533元，經原告再三催告被告仍不為給付，就被告之遲延給付行為，原告已經催告程序並主張終止契約，被告自應返還履約保證金1068萬7308元，為此，爰依系爭契約及委任之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1786萬4961元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張其經被告指示之搶修金額（含施工機具、材料及設備損失、聯外道路緊急搶修工程、機具待工費用、人員待工費用）合計545萬元云云，實無理由：
⒈被告否認有指示原告修復，否認原告受有545萬元損失
，並否認兩造間存在委任關係，縱認有指示，兩造間亦係存在承攬關係，而非委任關係，原告主張其依被告指示進行搶修工作因而支出相關費用，係發生於00年7至
10月間，則原告於94年7月至10月間即得向被告請求此筆費用，原告迄至97年1月3日始提起本件訴訟，依民法第127條第7款規定，已罹於2年之時效而消滅，被告自得拒絕給付。
⒉原證2號至原證9號第1頁均係原告單方製作之文書，與
被告之指示無涉，原證9號第2頁以下雖係被告出具之函文，然該等函文係回應原告請求補償之函文，與被告是否指示原告進行修復工作無關，足證被告確實未指示原告進行修復工作，被告亦否認原證13號之真正，縱認原證13號為真正，然原告提出之原證13號、原證25號、原證26號僅係原告單方製作之文書，與被告之指示無涉，故原告據此主張被告有指示其進行相關施作及搶修工作，毫無足取，又依94年9月14日94-K47-0090號備忘錄所示，被告係回覆稱：「有關工程施作部分，本處已向業主辦理保險理賠，且於海棠颱風過後，大霸所即召開協調會，會中明確告知各協商，待理賠定案後，再依據實際狀況辦理補償事宜。有關機具材料遭沖毀乙節，請依貴我雙方合約辦理」等語，益證被告從未核准、同意原告提出之損害賠償。
⒊系爭契約第21條第1項第2款約定：「本工程施工期間，
如遇人力不可抗拒之事故（第15條第2款參照），確非乙方（即原告）之疏忽或過失所致…，致使本工程遭受損失時，乙方應於事故發生後立即報告甲方（即被告），並於3日內提出書面報告，逾期致使甲方無法查證者，不予受理」，依此，原告於施作工程時因不可抗力事故致受有損失者，得向被告求償，由於原告並未派員協助核對求償項目及金額，致被告無法查核原主張是否屬實，又同款約定：「…其損失經甲方查核屬實者，得由甲方依下列規定選擇辦理：㈡經甲方之保險公司理賠給甲方時，甲方在保險賠償全額扣除甲方自負額及其他損失後之餘額範圍內，依本約單價8折補償乙方作為重作修復費用，如上述保險金不足或甲方未經理賠者，概由乙方自行負責。乙方自備機具設備及材料之損失，由乙方自行負責」，可知原告為施作系爭工程所自備之機具設備及材料，縱因人力不可抗拒之事故受有損失，亦不得向被告求償。其次，依兩造於95年1月20日召開「和平溪碧海水力發電工程I-A標南溪壩與進水口土木工程
94年7月至10月颱風風災聯外道路（鋼便橋及便道）復舊工作協調會」之決議事項，原告因重作修復所致之施作金額22萬9226元，協議結果為：「尚有疑慮，暫不同意」、「棟和營造就施作金額尚有疑慮，請該公司盡速補正資料，派員至被告大壩施工所核對後再議」，前揭協調會議後，原告雖有補提資料，惟卻未派員前來協助核對求償金額及項目，致被告無法查核原告所稱損失是否屬實，且無法依系爭契約第21條第1項約定辦理後續事宜，且此與被告是否指示原告進行搶修分屬二事，不容混淆。
⒋原告所提「臺灣電力公司和平溪碧海水力發電工程第I-
A標南溪壩與進水口土木工程施工規劃書」（下稱系爭工程規劃書）僅係被告為施作工程需要，所為之先行設計及規劃，並非業主最終所核定之「施工計畫書」，換言之，被告非依系爭工程規劃書施作圍堰，故原告指摘被告未依系爭工程規劃書施作圍堰，有可歸責之情事云云，顯屬無據。其次，參照被告所提系爭工程規劃書第
2頁，下方已標明「圖22、上、下游臨時圍堰斷面圖」，亦即，該頁上方之圖示為上游臨時圍堰斷面圖，下方圖示為下游臨時圍堰斷面圖，故該圖所示之圍堰高度560M係指上游臨時圍堰高度，548M係指下游臨時圍堰高度而言，詎原告不察，竟指「施工規劃書第4-12頁下游臨時圍堰設計斷面圖，設計圍堰高度應為560M，高度只施作到548M」云云，顯有誤解，況且，證人乙○○到庭證稱：施工應該以被告後提的B版規劃書為準等語，足見原告指稱被告為節省成本，未依設計圖所示高度施作圍堰而有歸責於被告之情形云云，毫無足採，是以，原告主張其請求機具損失並非因不可抗力所造成，而係因可歸責被告事由所造成云云，亦無理由。
（二）系爭契約係因可歸責原告之事由而經被告解除，被告解除後，原告已不得再為解除：
⒈系爭契約第30條第2項第9款規定：「如乙方有下列違
約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時…甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約：…㈨不能接受施工進度表進行，工程進度落後10％以上，顯然不能如期完工者」，第30條第5項約定：「依第2項終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔。甲方在本契約工程全部完工前，不支付乙方應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方可得工程款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金」，兩造於95年2月16日召開施工檢討會議，會議中雖曾決議：「（原告）各工程項目落後進度，雖達合約解約條件，然基於合約整體進度考量本所（即被告）暫不予追究。惟爾後本所將依新修訂網圖要求各協商攢趕進度並確實執行，決不容許再有落後之情況發生否則將依約回歸合約規定處理」，惟原告之工程進度已落後16％，被告當時並未逕行解除契約，而係請原告儘速改善辦理，詎經被告分別於95年3月22日、95年4月4日、95年5月25日、95年6月1日、95年6月7日數度書面通知原告其工程進度已嚴重落後，應儘快改善，否則將依系爭契約第30條第2項第9款辦理解除契約，惟迄至95年6月12日，原告工程進度落後已由95年2月份之16％躍升為26％，且無任何改善跡象，被告乃依系爭契約第30條第2項第9款約定解除契約，自屬合法有據，被告既依前揭約定合法解除契約，則依系爭契約第30條第5項約定，被告在系爭工程完工前，得不支付原告應得之工程款，至於保留款，依系爭契約第30條第5項規定，須於系爭工程完工辦理結算後，始得確認有無剩餘保留款得退還原告，惟系爭工程迄今尚未完工，亦未辦理結算，故原告自不得請求被告給付保留款。
⒉茲就上開落後進度達16％說明如下：
⑴系爭工程係於94年4月6日開工，約定應於96年3月31日完工，工期共計為725天。
⑵自94年4月6日起至被告解除契約之95年2月16日止，工
期計為316天，故被告於95年2月16日時，應完成整體工期進度之44％（計算式：316/725X100％=44％）。
⑶原告於95年2月16日尚在「開挖右半壩體」（被證8號第
3頁），僅完成整體工程約101天之工作，對照工程預訂定進度網狀圖為以94年4月6日開工至94年7月15日完成右半壩體，占整體工期進度之14％（計算式：101/725X100％=14％），工程進度落後達30％（計算式：44％-14％=30％），足證原告於95年2月間已符合系爭契約第30條第2項第9款解除契約之約定。
⑷縱使以寬鬆之標準計算，將原告主張經業主核可被告展
延之100天工期計入，因自94年4月6日起至95年2月16日止之工期扣除不計工期100天，實際工期計為216天，原告亦應完成整體工期進度之30％（計算式：216/725X10
0％=30％），惟原告卻僅完成14％，顯見其工程進度落後仍達16％（30％-14％=16％），符合上揭解除契約之約定。
⑸綜上，被告既依前揭契約規定合法解除契約，則依本契
約第30條第5項規定，被告在系爭工程完工前，得不支付原告應得之工程款，且原告於被告合法解除契約後，自不得再解除契約。
（三）原告請求返還履約保證金為無理由，蓋系爭契約第9條第1項第3款約定：「履約保證金：…㈢乙方有下列情形之一者，履約保證金及其孳息不予發還。其情形不宜全部不予發還者，甲方得一部分不予發還：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，本契約已因可歸責於原告之事由，遭被告解除全部契約，故依系爭契約第9條規定，原告自不得請求發還全部之履約保證金，原告之請求自無足採。
（四）原告主張被告未就颱風侵襲期間認予展延工期云云，亦無理由：
⒈系爭契約第15條第1項第1款約定：「工程延期：本工程
施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得申請按實展延工期，由甲方核定之」，原告雖曾提出展延工期之申請，惟並未提出具體事證，是以，被告立即函覆原告稱：「請貴公司依實際狀況列舉所需展延工期之天數與理由並重新提送」，惟原告迄今未依前揭函文重新提送相關資料，致使被告無法審核原告申請展延工期有無理由，詎原告竟反稱係被告故意不同意原告延展工期，顯與事實不符。
⒉況且，被告依其與訴外人即業主臺灣電力股份有限公司
（下稱臺電公司）間之契約規定申請展延工期，與原告得否依其與被告間之契約關係申請展延，本屬二事，基於契約之相對性，原告不得主張被告與臺電公司間之契約約定得申請工期100天為由，作為其亦得向被告申請展延工期100天之理由，易言之，原告是否依系爭契約規定，向被告申請展延工期、被告是否應准予其展延工期，與被告是否依與業主間之契約規定，向業主申請展延工期、臺電公司是否准予被告展延工期，係屬二事，不容混淆。
⒊綜上，因原告迄今未提出具體事證請求展延工期，致使
被告無法審核原告申請展延工期有無理由，且被告已數度通知原告應儘快改善其工程進度落後情形，惟原告竟無任何改善跡象，被告不得已遂於95年6月12日解除契約，是以，被告解除契約於法有據。退步言之，縱以寬鬆之標準，將業主已核予被告之100天工期，如數核予原告（惟被告否認之），得展延100天工期，惟依上揭工程進度落後計算說明，因原告施作工程落後進度仍達
16％，符合系爭契約第30條第2項第9款「工程進度落後10％以上」之解除契約約定，足證被告解除契約洵屬有據。
（五）系爭鑑定報告書未審酌被告所提出之證據資料及說明，顯有偏頗：
⒈鑑定機關所提出之鑑定報告顯僅依原告片面提出之資料
製作，其非但未予審酌被告依指示所提出之各項資料、且誤將原告所提出之系爭工程規劃書認定為被告所提出者、更對於被告就原告所提資料表示之意見，完全置之不理，由此足證系爭鑑定報告過程之瑕疵及該報告所出具之結論，顯然有失正確並有悖於事實。
⒉鑑定機關於系爭鑑定報告書第2頁記載：「鑑定依據
：…㈤榮民工程股份有限公司提供『臺灣電力公司和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工程右岸檔水、導水、區水施工規劃書』」，惟系爭工程規劃書係原告於98年6月6日所提出，非被告所提，且系爭工程規劃書並非據以施工之依據，被告係依經臺電公司認可之「臺灣電力公司和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工程右岸檔水、導水、區水施工計畫書」（下稱系爭計畫書）施工，故原告依系爭工程規劃書主張被告施作之臨時圍堰高度不足，致其受有損害云云，顯無足採。又鑑定機關業於第3次鑑定會議中確認：「⒈棟和營造有限公司，提供完整版本之『臺灣電力公司和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工程右岸檔水、導水、區水施工規劃書』。⒉原告（棟和營造有限公司）所指「臨時圍堰」的位置與現地不符。⒊原告歷次所引用的『圍堰設置高度顯然不符標準，有過失』其所示的位置及高程並非臨時圍堰。⒋臨時圍堰高度不符之爭議經充分討論後，爭議不存在」，詎鑑定機關竟採認非被告告施工依據之規劃書，且對臨時圍堰乙節，竟先於第3次鑑定會議中確定爭議不存在，嗣又於鑑定意見之結論提出相反之意見，益證系爭鑑定報告書之結果顯有違誤而無足採。再者，系爭鑑定報告書第5頁第2點稱：「據此，94年7月颱風來襲前，該『臨時圍堰』就已拆除」云云，惟「臨時圍堰」事實上於94年7月颱風來襲時根本未拆除，由此益證系爭鑑定報告書所據者，根本與事實不符，實無足採。
⒊被告就系爭工程因海棠、馬沙、泰利、龍王等颱風所受
之影響，臺電公司僅展延工期100日予被告，此節被告業已向鑑定機關陳報在案，鑑定機關明知上情，竟仍作出被告應展延108日工期予原告之意見，實不合理，蓋臺電公司僅因海棠颱風展延15日工期予被告，其次，於
94年10月25日警報期間，鑑定機關以：①聯外道路修復完成；②恢復正常運輸；③圍堵區積水及底部污泥抽排水為由認應展延工期7日，惟臺電公司就此部分未展延任何工期予被告，於此情況下，鑑定機關何以作出被告應展延工期予原告之結論？本段期間無任何颱風侵襲，簡言之，於無任何不可抗力之情況下，何以需要展延工期？倘鑑定機關係認為本段修復工作係因前述颱風所致者，則關於復舊之日數，均已包含於上述1-4項展延工期之日數中，何以須要額外再展延工期予原告？鑑定機關並未說明理由，系爭鑑定報告書認為系爭工程應展延工期108日之意見，不足採信。
⒋系爭鑑定報告書認為：「經查圍堰高度不符之爭議於本
報告書第項鑑定結果㈠，業已說明，其所稱之『圍堰』應是『導水擋水明渠』…」，惟原告於本件爭議中，始終主張其臨時圍堰高度不足，致受有損失，然鑑定機關卻昧於事實，認為原告係主張導水擋水明渠（按：「導水擋水明渠」與「臨時圍堰」為二施作位置不同之不同工作項目，二者不容混為一談），顯然於事實不符，故其鑑定意見自無足採信。其次，鑑定機關業於第3次鑑定會議中確認：「⒋臨時圍堰高度不符之爭議經充分討論後，爭議不存在」，該項爭議既已不存在，原告自無任何損失金額，惟鑑定機關竟嗣後復完全依原告之主張認定其臨時圍堰損失金額，顯然前後矛盾，亦不足採，鑑定機關復表示：「被告另獲『⒓施工便道』理賠金額29萬3000元，『⒔施工便道』理賠金額91萬9400元等之理賠…『⒋左岸邊坡』獲有理賠金29萬3000元，另頁『⒎施工便道』獲有理賠金23萬1000元等理賠…惟被告未再提供資料」，然上述被告所獲得之『⒓施工便道』、『⒔施工便道』、『⒋左岸邊坡』及『⒎施工便道』之保險理賠，因該等工作項目均與原告無涉，是以，被告認並無檢附相關資料予鑑定機關之必要，且不論被告有無檢附相關資料，均無礙於被告所獲得之保險理賠金額所涉工作項目與原告完全無關之事實。再者，鑑定機關表示：「本會依據兩造陳述意見、提供之資料及工地受颱風侵襲淹水而造成機具損失之事實，考量機具之折舊等因素，本鑑定認為本項損失約為新臺幣177萬元」云云，惟鑑定機關所依據之資料顯與事實不符，對於被告提出之各項疑問完全置之不理，逕自認為原告所提之資料可採，其所為之鑑定報告之可信度顯有疑異。況且，鑑定機關就其認為原告受有損失177萬元之依據，並未檢附證據資料加以說明，顯見該數據為其主觀臆測，毫無採信之價值，是系爭鑑定報告書認為就「施工機具、材料及設備」，原告受有177萬元之損失，實無理由。
⒌鑑定機關認為被告於95年1月21日「碧海I-A標94年7月
至10月颱風風災聯外道路（鋼便橋及便橋）復舊工作協調會」作成補償原告22萬9226元之金額太低云云，實不可採，蓋被告於該日協調會中，依同一原則計算補償金額予其他參與緊急搶修之訴外人李仲記營造公司、合興預拌公司、富義營造公司等，該3公司均已同意依該方式補償，且自始從未有任何人向被告表示補償金額過低，足證被告計算補償金額之標準，並無不合理，況鑑定機關雖表示：「經本會評估合理金額為新臺幣50萬元」云云，然該金額並無客觀依據，卻未見鑑定機關提出任何具體之說明，被告對原告提出之資料，逐項質疑，而鑑定機關就被告之意見完全置之不理，僅泛言「故此補償金實有偏低之情形」云云，誠難令人信服，是系爭鑑定報告認為就「颱風風災聯外道路緊急搶修工程」，合理之金額為50萬元之損失，實無理由。
⒍原告所提出之單據無法證明與原告請求間之必要性及關
連性，惟鑑定機關竟就被告之意見完全未予置理，其所為鑑定報告實無足採，且鑑定機關雖表示：「本鑑定認為本項目之合理金額為新臺幣78萬元」云云，然該等金額之依據、組成內容為何，卻未見鑑定機關提出任何說明，顯見鑑定機關所提出之金額完全無客觀資料得以查證，其鑑定報告自無足採信，況且，鑑定機關既於鑑定報告認為就施工機具、設備，原告受有177萬元之損失，顯見該等施工機具、材料及設備皆已流失而無法使用，則於此情況下，原告何來施工機具、設備得於工區中待命？由此足證，鑑定機關就機具、設備之合理費用顯然重複估算，是系爭鑑定報告書認為就「颱風風災（海棠-龍王94.07-94.10）機具待工費」，合理金額為78萬元之損失，實無理由。
⒎系爭鑑定報告書認為就「颱風風災（海棠-龍王94.07-9
4.10）人員待工費」，合理金額為240萬元之損失，實無理由：鑑定機關認為：「其（指原告）所稱之『圍堰』應是為『導水擋水明渠』，颱風來襲時…故淹水造成之損失屬實」云云，惟原告所主張者為「臨時圍堰」非「導水擋水明渠」，此節被告已於前詳述，故鑑定機關所稱颱風來襲越過導水擋水明渠，故造成原告損失云云，顯與原告之主張不符，而無足採信，鑑定機關認為：「本項目『颱風風災（海棠-龍王94.07-94.10）人員待工費』先因颱風之影響而人員待工，後因被告在未核給原告該給予合理計算之工期展延前提下，即將原告解約，致原告原先備妥於工地準備施工之人員形成怠置，造成人員待工等之財務損失」云云，與事實不符，蓋海棠、龍王等颱風係發生於00年7月至94年10月間，此與被告因原告人員機具未進場，致工程進度嚴重落後，故於95年6月12日終止契約之時間顯然不同，二者亦毫無任何關聯性，此被告已於97年12月12日陳述意見書向鑑定機關說明，惟鑑定機關竟將94年7月至10月之風災，與95年間被告之終止契約，二者毫不相關之情事恣意連結，並遽認被告應給付原告待工費用云云，誠無足取。再者，鑑定機關認為：「本鑑定依據被告所呈報之人員、職稱及薪資，參酌目前營造業之薪資結構，評估及計算該項合理費用約為新臺幣240萬元」云云，亦無足取，蓋被告從未提供原告所請求待工期間之人員、職稱及薪資，鑑定機關之認定並無根據，縱認原告請求之人員待工費用可採，然該待工期間係94年7月至10月之颱風期間，鑑定機關竟以「目前營造業之薪資結構」為評估之依據，顯不合理。
⒏縱認原告主張施工機具、材料及設備損失、聯外道路緊
急搶修工程、機具待工費用、人員待工費用共計545萬元、履約保證金1068萬7308元、第7、8期工程款119萬9350元、工程保留款54萬1533元等請求為可採，被告亦主張以被告對原告之損害賠償債權為抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於94年3月7日簽訂系爭契約，約定由原告向被告承攬系爭工程，工程總價為2億2245萬元（含稅），原告應於96年3月31日完工，並自開工日起算工期，原告於94年4月6日開工，嗣於94年7月至10月間遭遇海棠、馬沙及龍王颱風侵襲。
（二）兩造於95年1月20日召開「和平溪碧海水力發電工程I-A標南溪壩與進水口土木工程94年7月至10月颱風風災聯外道路（鋼便橋及便道）復舊工作協調會」，被告認為原告因重作修復所致之施作金額為22萬9226元，原告則認為尚有疑慮，暫不同意、雙方協議由原告盡速補正資料，派員至被告大壩施工所核對後再議，惟原告日後均未派員與被告核對。
（三）兩造於95年2月16日召開施工檢討會議決議：「（原告）各工程項目落後進度，雖達合約解約條件，然基於合約整體進度考量本所（即被告）暫不予追究。惟爾後本所將依新修訂網圖要求各協商攢趕進度並確實執行，決不容許再有落後之情況發生否則將依約回歸合約規定處理」。
（四）被告於95年2月16日召開施工檢討會議後，分別於95年3月22日、95年4月4日、95年5月25日、95年6月1日、95年6月7日數度以書面通知原告其工程進度已嚴重落後，應儘快改善，否則將依系爭契約第30條第2項第9款辦理解除契約。
（五）原告已給付被告履約保證金1068萬7308元，原告於95年
4月（第7期）、5月（第8期）未領之工程款合計119萬9350元，第1至6期之工程保留款為54萬1533元。
四、本件之爭點為：
（一）原告請求被告給付因風災所致機具損失、搶修聯外道路工程施作費用、風災人員待工費用總計545萬元，有無理由？被告主張時效抗辯，是否有據？
（二）原告請求被告給付第7、8期工程款共計119萬9350元及第1至6期工程保留款54萬1533元，有無理由？
（三）原告請求被告返還履約保證金1059萬2857元，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）原告請求被告給付因風災所致機具損失、搶修聯外道路工程施作費用、風災人員待工費用總計545萬元，有無理由？被告主張時效抗辯，是否有據？⒈原告主張系爭工程於94年間連續遭海棠、馬沙、龍王颱
風侵襲，致原告受有機具、材料、設備損失177萬元、風災機具待工費78萬元、人員待工費240萬元之損失，應由被告給付等語，固據提出原告製作之損失明細表為證（見本院卷㈠第93、94、103頁），並經兩造合意委請鑑定機關臺北市土木技師公會予以鑑定，鑑定結果認為原告於施工期間確因遭受上開颱風侵襲致受有機具設備、材料及待工費之損失合計495萬元，有臺北市土木技師公會98年8月3日北土技字第9831168號鑑定報告可憑，然依系爭契約第21條第1項第2款約定：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故，確非因乙方（即原告）之疏忽或過失所致，且為有經驗之營造業者亦無法預計、防備或辦理保險者，致使本工程遭受損失時，乙方應於知悉事故發生後立即報告甲方（即被告），並於3日內提出書面報告，逾期使甲方無法查證者，不予受理。...其損失經甲方查核屬實者，得由甲方依下列規定選擇辦理：㈡...乙方自備機具設備及材料損失，由乙方自行負責」（見本院卷㈠第20頁），又系爭契約第15條第2項第6款明定：「人力不可抗拒之事故指下述各款：㈥一切天災包括山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨惡劣天候及洪水所造成之意外災害」（見本院卷㈠第18頁），是以，縱原告於94年間遭海棠、馬沙、龍王颱風等不可抗力事故侵襲，致受有機具、材料、設備損失177萬元、風災機具待工費78萬元及人員待工費240萬元之損失，惟系爭契約既已約定由原告自行負責機具設備及材料損失，則原告此部分請求，即屬無據，不應准許。
⒉又原告主張其於上開颱風期間，依被告指示搶修聯外道
路工程等語，雖為被告所否認，惟依被告大壩施工所於94年9月14日以94-K47-0090號函覆原告花東施工處稱：
「主旨：有關貴公司來函，要求因颱風來襲，搶修便道、便橋暨部分機具遭沖毀，要求給予補償乙案，覆如說明，請查照。說明有關工程施作部分，本處已向業主辦理保險理賠，且於海棠颱風過後，大壩所即召開協調會，會中明確告知各協商，待理賠定案後，再依據實際狀況辦理補償事宜。有關機具材料遭沖毀乙節，請依貴我雙方合約辦理」等語（見本院卷㈠第107頁），復分別於94年10月26日以94-K47-106號及94年11月4日以94-K47-114號函覆原告稱：「有關貴公司所提颱風風災鋼便橋復救工程，人員及機具出工明細表，請依風災日期詳述出工項目、出工人數與姓名及使用之機具、材料，俾利本所審核」等語（見本院卷㈠第107至111頁），足見原告主張其受被告之指示於颱風期間搶修聯外道路乙節，並非子虛，參以系爭契約第21條第1項第2款約定：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故，確非因乙方（即原告）之疏忽或過失所致，且為有經驗之營造業者亦無法預計、防備或辦理保險者，致使本工程遭受損失時...其損失經甲方查核屬實者，得由甲方依下列規定選擇辦理：㈡經甲方之保險公司理賠給甲方時，甲方在保險賠償全額扣除甲方自負額及其他損失後之餘額範圍內，依本約單價8折補償乙方作為重作修復費用，如上述保險金不足或甲方未經理賠者，概由乙方自行負責。乙方自備機具設備及材料之損失，由乙方自行負責」，益徵兩造約定原告於施工期間，因遭受不可抗力事故致生之損失，除自備機具設備及材料之損失，應自行負責外，被告仍應就原告之損失在保險理賠範圍內負責。
⒊關於原告主張其搶修聯外道路工程支出費用50萬元，是
否合理部分，依兩造合意之鑑定機關臺北市土木技師公會鑑定結果認為：一般營造業之施工費用，包含下列各項成本：⒈直接成本（如施工現場人工費、機具費、材料費等）⒉間接成本（如業務費、公司人事行政費等）⒊營業稅、勞工保險費、意外險等⒋利潤。有關勞務單價及機具出租單價，經參考「營建物價」雜誌第50期（94年11月出版），原告提報之單價實較「營建物價」雜誌所列之單價為低，因此可作為計價之依據，經本院審查屬合理，本鑑定認為被告所列之金額22萬9226元太低，原告之金額62萬1480元略高，經本會評估該合理金額為50萬元等語（見系爭鑑定報告第14頁），參以「營建物價」雜誌第50期就94年度營建物價之調查分析結果，關於東部工資之每日每人價格介於950元至2500元之間，挖土機每日單價介於6000元至11250元之間，卡車每日單價介於7500元至1萬元之間，每趟單價介於2000元至3000元之間（見系爭鑑定報告第9002至9006頁），而依原告提出之施工明細表記載施工人員每日工資為2000元，卡車每日單價為9000元，挖土機每日單價為6350元、8460元，並據此計算原告之損失合計62萬1480元，可見原告所列單價均較當年度營建物價指數所列之最低價格為高，是鑑定人本於其專門職業技術及經驗，並審酌當年度營建物價指數及兩造提出之修復費用金額後，估算原告合理之修復費用為50萬元，應為可採，被告空言否認，不足採取。
⒋被告雖抗辯原告就其搶修聯外道路工程所支出之費用，
性質上屬承攬報酬，而非委任代墊款，原告至遲於94年10月間即得向被告請求此筆費用，原告迄至97年1月3日始提起本件訴訟，依民法第127條第7款規定，已罹於2年之時效而消滅，被告自得拒絕給付云云，縱認原告就其搶修聯外道路工程所支出之費用係屬承攬報酬性質，而有民法第127條關於2年短期消滅時效之適用，然原告早於94年10月25、11月22日、96年11月16日，有原告94年10月25日九四棟營字第225號、94年11月22九四棟營字第244號函及96年11月16日宜蘭渭水路郵局存證信函等件在卷可稽（見本院卷㈠第102、103、106、211、212），被告並與系爭工程協辦廠商（包括原告在內）於95年1月20日召開「碧海I-A標94年7月至10月颱風風災聯外道路（鋼便橋及便道）復舊工作協調會」，表示同意原告之施作金額22萬9226元，惟因原告就施作金額尚有疑慮，致雙方未達成協議，有被告花東施工處大壩施工所95年1月21備忘錄暨所附95年1月20日復舊工作協調會會議紀錄可參（見本院卷㈠第167、168頁），足見原告自94年10月起即陸續請求被告給付，被告既承認原告就搶修聯外道路工程所支出之費用22萬9226元有承攬報酬請求權，依民法第129條第1項第2款規定，其消滅時效即告中斷，雖原告對上開金額不同意，雙方因而未達成協議，然仍不影響原告之報酬請求權仍存在，其消滅時效已中斷之情事，是以，原告於97年1月3日提起本件訴訟，依前揭說明，其承攬報酬請求權並未罹於時效而消滅，被告此部分之抗辯，不足採取。
（二）原告請求被告給付第7、8期工程款共計119萬9350元及第1至6期工程保留款54萬1533元，有無理由？⒈原告主張其95年4月（第7期）、5月（第8期）未領之工
程款合計119萬9350元等語，業據提出工程計價表及發票為證（見本院卷㈠第185至187頁），且為被告所不爭執，堪信屬實，惟被告抗辯截至95年2月16日止，原告施工進度落後16％，依系爭契約第30條第2項第9款、第5項約定，其得終止契約及不支付第7、8期工程款等語，經查，系爭契約第15條第1項第1款約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方（即原告）之過失所致者，乙方得申請按實展延工期，由甲方核定之。㈠人力不可抗拒而發生之事故」，是倘發生不可抗力之天災人禍，致展延工期者，即屬不可歸責於原告之事由，然扣除該部分工期後，原告仍應善盡如期完工之義務，否則即難謂無可歸責，被告抗辯系爭工程於94年4月6日開工，約定於96年3月31日完工，工期共計725天，截至95年2月16日止，工期計為316天，原告實際上僅完成右半壩體工程，係整體工程約101天之工作乙節，業據提出系爭工程預定進度網狀圖為證（見本院卷㈡第76頁），且為原告所不否認，應為可採，兩造對於系爭工程應合理延展工期之日數究應以臺電公司同意被告延展之日數100天，抑或鑑定人認定之日數137天為準雖有爭執，然縱以鑑定人所認定之合理延展工期日數137天為準（見系爭鑑定報告第7頁），而予以扣除後，原告截至95年2月16日止，亦應完成整體工程179天之工作（計算式：316-137=179），惟原告既僅完成整體工程101天之工作，自有工程進度落後10％以上【計算式：
（000-000）÷725=10.75％」之情事，是以，被告於依系爭契約第30條第2項第9款及第5項約定，於95年6月
12日以花東工字第0950001648號函終止系爭契約（見本院卷㈠第78頁、卷㈢第87頁），並主張暫緩給付第7、8期工程款，自屬有據，又被告上開終止契約之意思表示係於95年6月13日到達原告，業據原告自承在卷（見本院卷㈢第87頁），是系爭契約已於95年6月13日發生終止之效力。
⒉原告主張系爭工程第1至6期工程保留款合計54萬1533元
之事實，業據提出工程計價表為證（見本院卷㈠第185頁），且為被告所不爭執，堪信為真正，依系爭契約第26條約定：「本工程自正式驗收合格起，由乙方保固5年。在保固期間內，工程之一部分或全部有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙方應於甲方指定期限內修復或更換，否則甲方得自行辦理或另行招商辦理，其所需費用及其連帶保證人應負責清償或自其所繳之保固保證金中扣除...乙方已按前項規定修理缺陷完成，並於本工程全部保固期滿後，甲方發還乙方之保固保證金，並解除乙方辦理本工程之全部責任」（見本院卷㈠第23頁），查系爭契約雖於95年6月13日終止，然所終止者為系爭契約有關原告尚未施作部分，此亦為被告自承：我們發函是用解除契約的用語，但真意是使契約向後發生終止的效力等語（見本院卷㈢第87頁），是就原告已施作完成部分，原告依約自仍應負保固責任，又被告於終止契約前，業於
95年4月4日就原告已施作完成之第1至6期部分進行估驗，並確認第1至6期工程款合計955萬40元（未稅），有工程計價單可佐（見本院卷㈠第160頁），堪認被告就系爭工程第1至6期工程部分已驗收完成，則依前開約定，原告之保固責任應自斯時起算5年，迄今尚未屆滿，是原告自不得請求被告返還第1至6期工程保留款。
（三）原告請求被告返還履約保證金1059萬2857元，有無理由？⒈原告主張其已給付被告履約保證金1059萬2857元之事實
，業據提出定期存單為證（見本院卷㈢第38至40頁），且為被告所不爭執，堪信為真正，依系爭契約第9條第1項第3款約定：「乙方有下列情形之一者，履約保證金及其孳息不予發還。其情形不宜全部不予發還者，甲方得一部分不予發還：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見本院卷㈠第12、13頁），準此，因可歸責於原告之事由，致契約部分終止時，原告不得請求返還終止部分所占契約金額比率之履約保證金，換言之，原告僅得請求未終止部分所占契約金額比率之履約保證金。
⒉經查，系爭契約因原告發生工程進度落後10％以上之情
事，乃屬可歸責於己，經被告於95年6月12日終止契約，並於翌日發生終止之效力，已如前述，又原告於契約終止前，已完成第1至8期工程，工程款合計1083萬611元（未稅），此為兩造所不爭執（見本院卷㈢第87頁），而系爭契約之總價為2億1185萬7143元（未稅，見本院卷㈠第11頁），依此計算，系爭契約未終止部分工程款占契約金額之比率為5％（計算式：00000000÷000000000X100％=5％），則原告僅得請求被告返還履約保證金52萬9643元（計算式：00000000X5％=529643，元以下四捨五入）。
（四）綜上，原告得向被告請求之金額合計102萬9643元（計算式：搶修聯外道路工程支出費用50萬元+履約保證金52萬9643元=102萬9643元），被告雖抗辯其就原告未施作完成之工作重新招標，工程契約總價為2億8763萬1000元，扣除原告就系爭契約未完成部分之金額後，被告所增加之費用為7797萬642元，縱認原告對被告之上開債權存在，但兩者抵銷後，被告已毋庸給付原告等語，並提出「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩預力鋼腱及灌漿工程」工程契約條款（下稱編號1契約）、「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-右半壩土方工程」工程契約（下稱編號2契約）、「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-接地系統、電氣埋管」工程採購契約（下稱編號3契約）、「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-右半壩鋼筋加工及組力工程」工程契約條款（下稱編號4契約）、「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-右半壩混凝土工程」工程契約條款（下稱編號5契約）及「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-左半壩工程」工程契約（下稱編號6契約）等件為證（見本院卷㈠第251至395頁），惟尚不能證明係被告實際支出之費用，況觀諸編號1、4、5契約書上並無契約當事人雙方之用印，被告究否確有簽約，亦非無疑，是被告此部分抗辯，自不足採。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時起，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。本件原告依系爭契約之法律關係，得向被告請求給付之數額為102萬9643元，業如前述，屬未約定期限之給付，亦未約定遲延利率，則原告另請求自起訴狀繕本送達之翌日即97年2月13日起加計5％之法定遲延利息，核屬有據，從而，原告請求被告給付102萬9643元，及自97年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
七、兩造本訴部分之其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告主張：
（一）依系爭契約第30條第2項第9款約定：「如乙方（即反訴被告）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（即反訴原告）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時…甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約：…㈨不能接受施工進度表進行，工程進度落後10％以上，顯然不能如期完工者」，反訴被告於95年2月落後進度即達16％，反訴原告當時即通知反訴被告儘速改善，反訴原告嗣後分別於95年3月22日、95年4月4日、95年5月25日、95年6月1日、95年6月7日數度以書面通知反訴被告其工程進度已嚴重落後，應儘快改善，否則將依系爭契約第30條第2項第9款辦理解除契約，反訴被告竟置之不理，毫無任何改善跡象，反訴原告遂於95年6月12日依系爭工程契約第30條第2項第9款約定解除契約，至反訴原告解除系爭契約時止，反訴被告約僅完成全部工程之5％，尚餘約95％之工作未完成，故反訴原告自得依法解除契約，再者，系爭契約第15條第1項第1款約定：「工程延期：
本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得申請按實展延工期，由甲方核定之」，反訴被告提出展延工期之申請時並未提出具體事證，是以反訴原告立即函覆反訴被告：「請貴公司依實際狀況列舉所需展延工期之天數與理由並重新提送」，而反訴被告迄今未依前揭函文重新提送相關資料，致使反訴原告無法審核反訴被告申請展延工期有無理由，詎反訴被告竟稱係反訴原告故意不同意延展工期，顯與事實不符。況且，縱依鑑定機關所示之意見（反訴原告仍不同意），再展延工期107日予反訴被告，亦因反訴被告於95年5月進度僅5％，其工程進度落後遠超過10％以上，故反訴原告依約解除契約，誠屬有理。
（二）又系爭契約第30條第5項約定：「依第2項終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔。甲方在本契約工程全部完工前，不支付乙方應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方可得工程款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金」，系爭契約經反訴原告解除後，反訴原告乃就反訴被告未完成之工作重行辦理招標以繼續推動本工程。茲將重新招標之契約總價，詳列如下：
⒈「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-
南溪壩預力鋼腱及灌漿工程」，該工程總價為2370萬元。
⒉「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-
南溪壩及接地系統、電器埋管工程㈡-右半壩土方工程」，該工程總價為520萬元。
⒊「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-
南溪壩及接地系統、電器埋管工程㈡-接地系統、電器埋管」，該工程總價為380萬6000元。
⒋「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-
南溪壩及接地系統、電器埋管工程㈡-右半壩鋼筋加工及組立」，該工程總價為2520萬元。
⒌「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-
南溪壩及接地系統、電器埋管工程㈡-右半壩混凝土」，該工程總價為5407萬5000元。
⒍「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-
南溪壩及接地系統、電器埋管工程㈡-左半壩工程」，該工程總價為1億7565萬元。
⒎綜上，反訴原告重新辦理招標之工程契約總價為2億876
3萬1000元（2370萬元+520萬元+380萬6000元+2520萬元+5407萬5000元+1億7565萬元），扣除反訴被告未完成工作之原契約金額2億966萬358元（2億2245萬元-1278萬9642元）後，即為反訴原告因可歸責於反訴被告之事由致解除契約後，所增加費用金額（即反訴被告應負擔之損害賠償）共計為7797萬642元（2億8763萬1000元-2億966萬358元），依系爭契約第30條第5項約定，上揭增加費用金額7797萬642元，反訴原告得自保留款54萬1533元、履約保證金1068萬7308元及95年4月、5月未領之工程款計為119萬9350元中扣除，經扣除後，反訴被告依系爭契約第30條第5項或民法第260條規定，尚應給付反訴原告因重新招標致增加之費用6554萬2451元，爰依系爭契約之法律關係提起本件反訴等語。
並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告6554萬2451元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告則以：
（一）系爭工程進度落後係不可歸責於反訴被告所致，系爭工程因連續風災，無法繼續施作，反訴原告又故意不給予延展工期，自94年7月16日起至10月25日期間，因系爭工程連續遭海棠、馬莎、泰利、龍王等6次颱風侵○○○區○○道路中斷，事實上已經無法繼續施工，反訴被告曾於94年7月22日以94棟營字第136號函請求反訴原告暫時免計工期，反訴原告亦於94年8月2日以花東工字第0940002568號函回覆准予備查，同時反訴原告亦因風災之故，於94年11月11日以花東工字第0940003757號函，向臺電公司申請延展工期，依該函文所載：「...自海棠颱風迄龍王颱風歷經6次風災侵襲導致施工道路沖毀且工地受創甚鉅，造成人員、材料、機具無法正常運輸暨修復，致使工程停滯，直至94年10月25日聯外施工道路修復完成始得恢復正常運輸，此停工期間請貴處會予核延工期以符實際...」等語，可知工地當時確實無法繼續施作，業主臺電公司亦同意延展工期100天，此有臺電公司95年1月19日D和工字第0000000000Y號函為憑，詎反訴原告竟違反合約之約定，不同意反訴被告合理延展工期，並以95年6月28日花東工字第0950001680號函單方解除契約，致任何人均無法於契約之工程期限內完成系爭工作。另依據系爭鑑定報告書第7頁之記載，系爭工程於97年7月至10月間因連續遭受海棠、馬沙、泰利、龍王等颱風侵襲，應給予合理之延展工期為137日曆天，故系爭工程延誤落後10％以上之情形，並非可歸責於反訴被告之事由所致，反訴原告尚不得依據系爭契約第9條解除系爭契約，反訴原告無故拒絕給付系爭工程第7、8期即95年4、5月之工程款，致系爭工程無法繼續順利進行，復未經反訴被告之同意擅自另尋承包商，拒絕反訴被告繼續施作，是反訴原告主張解除契約應無理由，反訴原告僅得依民法第511條之規定終止系爭契約，終止系爭契約後即應進入結算之程序始為適法。
（二）反訴被告並無違反系爭契約第30條第2項各款之情形，即反訴被告並無違約，亦無任何可歸責於反訴被告之事由，反訴原告自不得依系爭契約第30條第5項之約定，向反訴被告請求反訴原告解除契約所增加之費用，蓋系爭契約第30條第5項約定：「依第2項終止或解除契約者，甲方得依所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔」，反訴原告必須係因為完成系爭工程，有實際支出增加之費用，始得向反訴被告請求償還，固不待言，反訴原告主張之反訴原告因可歸責於反訴被告之事由所致解除契約後，增加費用金額7797萬0642元，為反訴被告所否認，且反訴原告並未具體提出其所支出該項費用之單據以證明之，就反訴原告所提出因重新招標工程所增加之費用，均僅係反訴原告與第三人簽訂之契約，其與反訴原告與反訴被告間之系爭契約項目是否完全相符合，應由反訴原告舉證以證明之，又該等費用是否有支出，反訴原告至今並無提出支出之相關證明以實其說，足見反訴原告實際上並無該等費用之支出，亦即反訴原告並無實際上有如上之增加費用可言，自不得向反訴被告請求償還等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：
（一）反訴原告主張反訴被告於95年2月16日工程進度落後10％以上，屢經其通知改善仍無效果，其乃於95年6月12日依系爭契約第30條第2項第9款約定發函終止系爭契約之事實，業據提出反訴原告花東施工處95年6月12日花東工字第0950001648號函及大壩施工所95年3月22日95-K47-0037號、95年4月4日95-K47-0045號、95年5月25日95-K47-0088號、95年6月1日95-K47-0091號、95年6月7日95-K47-0094號備忘錄為證（見本院卷㈠第78、176至180頁），且經本院認定反訴原告依系爭契約第30條第2項第9款約定終止契約，為有理由，系爭契約已於95年6月13日發生終止之效力，業如前述，又反訴原告主張依系爭契約第30條第5項約定，反訴被告應給付反訴原告終止契約後，因重新招標致增加費用乙節，既為反訴被告所否認，自應由反訴原告就其於契約終止後，另覓廠商完成被終止部分工作所增加之費用，負舉證之責。
（二）反訴原告主張其就反訴被告未完工部分重新招標，致增加費用6554萬2451元等語，固據提出「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩預力鋼腱及灌漿工程」工程契約條款、「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-右半壩土方工程」工程契約、「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-接地系統、電氣埋管」工程採購契約、「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-右半壩鋼筋加工及組力工程」工程契約條款、「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-右半壩混凝土工程」工程契約條款及「和平溪碧海水力發電I-A標南溪壩與進水口土木工程-南溪壩及接地系統、電氣埋管工程㈡-左半壩工程」工程契約等件為證（見本院卷㈠第251至395頁），然尚不能證明係反訴原告實際支出之費用，況其中部分契約書上並無契約當事人雙方之用印，是反訴原告究否確有簽約，亦非無疑，是以，反訴原告就其實際支出之費用既未舉證以實其說，則其請求反訴被告給付6554萬2451元，即難認有據，不應採取。
四、綜上所述，反訴原告依系爭契約之法律關係，請求反訴被告給付因重新招標致增加之費用6554萬2451元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之，附此敘明。
五、兩造反訴部分之其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此說明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年12月31日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月31日
書記官林玗倩