裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上重更(二)字第29號刑事判決
裁判日期：民國90年06月11日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上重更(二)字第二九號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人邱聰安右列上訴人等因被告貪污案件，不服臺灣臺東地方法院八十六年度重訴㈠字第七十二號中華民國八十七年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十六年度偵字第二四七五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於圖利部分及執行刑撤銷。
甲○○被訴圖利部分無罪。
理由
一、按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。又所謂之被告所在地，乃係指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為標準。至其所在之原因，無論自由與強制皆所不問，司法院二十四年院字第一二四七號、三十七年院解字第三八二五號解釋可資參照。本案被告甲○○經台灣台東地方法院檢察署於八十六年八月十五日向原法院提起公訴，當時被告係羈押於台灣台東看守所綠島分舍，此有卷附資料可稽，本案起訴時被告甲○○之所在地係在台東地區，原審對之自有管轄權，合先敘明。
二、公訴意旨略以：甲○○係 高雄縣 六龜鄉民代表會主席， 陳俊生 、 黃福榮 分別係同鄉鄉長，及該鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員。甲○○於八十四年八月二十三日，向 黃櫻輝 購買坐○○○鄉○○段第一００六之三、一０二七、一０二七之七二、之一一八、之一一九、之一二０、之一二一、之一二二及一０二八之一等九筆農地，惟因地形崎嶇不平，使用困難，乃計劃整地，並沿前開土地週邊興建私有駁坎及排水溝，理應自費建造，詎甲○○竟對於非主管或監督之事務，利用其為該鄉代表會主席身分，企圖以公帑興建前開私人設施，而圖利自己之概括犯意，遂於八十四年十二月間起（起訴書未載時間），連續指示下列三項工程之主管事務之人員即該鄉建設課技士黃福榮及監督事務之人員即該鄉鄉長陳俊生，基於直接圖謀甲○○不法利益之犯意聯絡，明知六龜鄉公所報奉高雄縣政府核定之「臺灣省基層建設第三期四年計劃第一（八十五）年度實施計劃－高雄縣部份」，「均衡城鄉發展計劃」中都市計劃○○○鄉○○○村巷道改善工程」及「新威村巷道改善工程」之工程內容均為長五百公尺，寬四公尺，面積二千平方公尺之道路；另八十五年度「高雄縣六龜鄉急切需要小型工程計劃」編號七之「新威村道路改善工程」之工程內容為六百公尺長之道路，竟為圖利甲○○，而連續挪用「新興村巷道改善工程」經費六十八萬三千九百卅八元（八十五年七月二十六日完工、同年八月二十九日驗收），「新威村巷道改善工程」經費五十一萬二千九百零五元（八十五年六月二十四日完工、同年七月十二日驗收），及「新威村道路改善工程」經費廿七萬七千九百廿七元（八十五年七月三日完工，同年八月三十日驗收），合計一百四十六萬四千七百七十元，為甲○○前開私有農地興建駁坎及排水溝，共計三段，分別長八十五公尺、二五二．七公尺、二二五公尺，因認甲○○與陳俊生、黃福榮等有共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
三、本件檢察官認被告甲○○犯有前開罪嫌，係以有六龜鄉公所之計劃書、設計圖在卷可稽，並經證人黃福榮、 柯順元 、 朱鳳斌 供證屬實，設置在被告甲○○農地週圍之駁坎及排水溝，並非工程內容所謂之巷道或道路，並經勘驗屬實，有勘驗筆
錄及現場照片可資佐證為其論據。訊之上訴人即被告甲○○堅決否認有前開犯行，辯稱：「伊所有之上開土地上，因沒有產業道路，為便利附近百姓之通行及應彼等之要求，乃建議縣政府興建排水溝及駁坎，且因該處排水溝排水不良，下游農民迭遭缺水之苦，村民屢次向其反應，伊仍應村民之託，向高雄縣政府提出陳情，因該項經費應由縣府核准，並非六龜鄉公所之權限，伊要求六龜鄉公所順應民情呈報，而經縣府核准，並無利用職權情事，伊並將私人部分農地捐出，供興建排水構及駁坎，同時損出農地者尚有彭 劉春昭 、 彭丁文 、 吳木金 、 陳金榮 、 劉美娣 、 邱玉寶 、 張寶玉 、 潘文海 、 黃庚巽 、 邱傅招娣 、 邱宏剛 等人，該排水溝及駁坎之興建，係為地方公益，並非圖私人不法利益云云。經查：
㈠按戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款規定（六十二年修正之舊法），依據法令
從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身份，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。最高法院七十三年度台上字第一五九四號著有判例可資參照，查本件前揭「新興村巷道改善工桯」「新威村道路改善工程」及「新威村巷道改善工程」之經費係由臺灣省政府補助，由高雄縣政府統籌規劃運用，其主管或監督機關為高雄縣政府，六龜鄉公所並非該項經費之核准或監督機關，上開系爭三項工程經費科目係由高雄縣議會審查，不必經過鄉民代表會之預算審查等情，已據證人即六龜鄉長陳俊生、黃福榮分別於偵審中供證甚詳，並有上開工程設計預算書三件在卷可稽（見本院上重訴卷一二０頁至第一三三頁），上開三項工程均經高雄縣政府核准始由六龜鄉公所按縣政府所定底價辦理發包，被告甲○○雖係六龜鄉民代表會主席，縣政府並非其監督機關，自無憑藉，利用其職權或身分影響而據以圖利之可能。系爭三項工程之經費既為省政府補助款，核准與否，其權限既在高雄縣政府，而鄉長陳俊生及技士黃福榮事先均不知有此經費，亦不知工程呈報高雄縣政府之後，是否核准動支經費，亦分別據證人陳俊生、黃福榮供明在卷，則被告如何能要求技士黃福榮挪用工程經費。揆之上開判例意旨，足見被告對於系爭三項工程經費之運用，殊無可能憑藉，利用其代表會主席之職權或身分，以資影響高雄縣政府而據以圖利之理。㈡依高雄縣政府八十七年九月廿四日八七府計綜字第一八七三六五號函（該函係函
復臺灣高雄地方法院），主旨：有關本縣六龜鄉公所辦理八十五年度均衡城鄉發展計劃，新興村巷道改善及新威村巷道改善等二件工程執行情形，其說明六龜鄉公所辦理「臺灣省基層建設第三期四年計劃第一（八十五）年度實施計劃」－「均衡城鄉發展計劃」中都市計劃○○○鄉○○○村巷道改善工程」及「新威村巷道改善工程」均依工程設計圖施設，並無設計變更、驗收工程項目與原先核准之工程設計圖項目一致。㈢上二項工程在六龜段一００六－三、0000－00
0、一０二七－七二、0000－000號土地上，其工程設計項目是排水溝，並非駁坎。㈣前揭排水溝之設計經六龜鄉公所查復，除經過甲○○前開土地外，亦同時經過下列土地，即陳金榮所有坐落同段一０二七－六九號、 王樹禮 所有坐落同段一０二七－七七號，國有財產局所有田一０二七－三九號、 彭劉春招 所有0000－000號、彭丁文所有一０二七－一號、張寶玉所有一０三九號田地。．．．㈤鄉鎮公所辦理基層建設就「巷道改善工程」或「道路改善工程」歷年來工程設計項目並不拘限於路面工程，與路面有關之駁坎或排水溝亦包括在內，有該函及地籍圖在卷可稽（見本院更㈠審卷第五十六頁、第五十七頁），由上開縣府函所示，本件系爭兩項工程並無變更計劃，工程項目亦不限於路面工程，凡與路面有關之駁坎或排水溝亦均包括在內。自無所謂挪用路面工程經費移作駁坎或排水溝經費使用之可言。而系爭工程亦並非僅設置於被告之私人土地內，尚包括其他土地所有人陳金榮、王樹禮、國有財產局、彭劉春招、彭丁文、張寶玉等人之土地上，此外尚施作在吳木金、劉美娣、邱玉寶、潘文海、黃庚巽、邱傅招娣、邱宏剛等人之私有土地上，上開土地所有人除國有財產局外，均曾出具同意書，拋棄設置駁坎或排水溝部分土地之權利，同意書影本見最高法院九十年度台上字第０一一０六號卷第六十八頁至第七十二頁、第八十一頁至第八十四頁、第九十一頁、第九十二頁），由上開說明可知證人朱鳳斌、柯順元所證計劃巷道改善工程不可在私人土地旁做駁坎及排水溝之證言，顯非事實，自不足據為不利被告之認定。又被告既立具同意書拋棄施作駁坎或排水溝部分之土地所有權，而未獲任何補償費，自亦無圖利之可言。
㈢系爭三項工程，係由於新興村村民 陳金石 等十數人聯名陳情，請求縣政府撥經費
改善，經縣府派 張又仁 前往現場會勘，經張又仁勘查後，認該段農路亦屬附近農民出入之農路，乃依陳情設計排水溝及駁坎於該段農路上，經縣政府為實質審查後予以准許，並核定底價函復六龜鄉公所辦理發包施作等情，亦據證人張又仁供證甚詳（見九七三二號偵查卷第一五二頁反面至第一五三頁正面），並有陳情書（見本院更㈠卷第八十四頁）及高雄縣政府詳細審查系爭三項工程之函件在卷可稽（見本院上重訴卷第一一六頁至第一三二頁），由上述，可知被告縱令有建議施作駁坎、排水溝在自己農地之上，惟系爭三項工程之核准權，既在高雄縣政府，被告雖為代表會主席之身分，既無法影響上級機關，自非利用身分圖利至明。㈣系○○○鄉○○段第一００六之三、一０二七之七二、之一一八、之一一九、之
一二０、之一二一、之一二二及一０二八之一等九筆農地，原係案外人黃櫻輝所有，黃櫻輝於該私有農地上設有長約一百多公尺之私人道路，並於路端橫向加鎖，不讓鄰近農民進出，而附近農民因礙於該路為私人產業，均束手無策。於八十二年間農民潘文海、 彭萬枝 、 陳石金 等鄰近十多戶農家以集資方式欲向黃櫻輝購買私設道路及排水用地供政府施設公共道路及排水以便農耕，即邀請被告甲○○一起前往協調，因黃櫻輝不接受單獨購買道路及排水用地，故該地農民乃一直苦無道路及排水公共設施等情，已據證人潘文海、 林江東 、彭丁文、張寶玉、 彭劉春昭 等人於本院前審結證在卷（見本院上重訴卷第七十二頁、第七十三頁）。被告於八十四年八月間向案外人黃櫻輝購得系爭土地後，農民潘文海、彭萬枝、陳石金等乃邀集鄰近農家，至被告甲○○住處陳情，言明因無道路通行，致施肥、收成時均採用肩扛方式搬運，苦不堪言，且因無排水設施，故於雨季不是土質流失破壞鄰近農田，就是嚴重積水致農作物損失慘重，希望被告甲○○發揮為民服務之精神，為農民解決困難，伊等且願集資補償被告甲○○土地損失，被告甲○○因曾協調此事，深知農民之苦，故隨即應允現有私有道路無償捐出供民眾通行，另駁坎排水問題須待陳情有關單位解決。嗣經陳情，由縣政府派技士 郭川 連至社區會勘，徵得被告甲○○同意，由被告甲○○捐出原私有道路四米寬、長一百五十公尺之農地做為道路及部分排水公共設施；排水溝部分則由鄉公所派技士黃福榮會勘後，認確有改善必要，乃徵得週圍農地所有人包括甲○○在內同意，由被告甲○○及週邊農地所有人各捐出一半農地，此亦經證人陳金榮、彭丁文、潘文海等人於本院前審結證屬實（見本院上重訴卷第七十一頁至第七十三頁），所捐出之農地，沿被告甲○○田邊進水口設立排水溝供周邊農田排水及下游農田引水灌溉之用，受益者豈僅被告一人而已。被告甲○○為地方公益捐地建造駁坎及排水溝，尚難認有圖利自己之意圖。
㈤證人即系爭三項工程之設計人高雄縣政府建設局土木課技士張又仁於南機組調查
時供稱：「高雄縣政府對於已編預算之小型工程且有陳情人者，依慣例會先徵詢陳情人意見，看其欲設計施設於何處，再依其意見規劃設計。」、「因我勘查後認該段農路亦屬附近農民出入之農路，故即依其陳情設計排水溝及駁坎工程於該段農路上，當時我不知道路旁之田地係何人所有。」等語（見第九七三二號偵查卷第一五二頁、第一五三頁），足證依陳情人之指示規劃設計，其來有自。是黃福榮於規劃設計「新威村巷道改善工程」、「新興村巷道改善工程」時，參酌陳情人即被告甲○○之意見設計排水溝與駁坎，但已告知「此與原提報計劃不同，此規劃能不能核准還不知道。」，且其並不知所設計之排水溝及駁坎正是位於被告甲○○之農地旁，而是被告甲○○告知「你就這樣設計排水溝及駁坎呈報上去看看。」，黃福榮才依程序簽請鄉長陳俊生核示，陳俊生亦指示「．．．就這樣報上去看是否核准。」黃福榮才將規劃設計報往高雄縣政府等情，亦分別據證人黃福榮、陳俊生及被告供明在卷。故被告甲○○與陳俊生、黃福榮間難謂有何不法意圖之犯意連絡甚明。即其核准與否，取決於上級縣政府，非由被告或陳俊生等人決定，何能稱渠等有何圖利自己之犯行。何況系爭三項工程，係經縣政府詳加審核後予以核准，始行施工（參見前述縣政府函示）。其後雖因縣府計劃室綜合規劃股股長朱鳳斌疏未發現其與提報計劃不甚相符，誤為核准後才依規劃設計發包施工（第九三七二號偵卷第一五四頁、第一五五頁），故黃福榮於當時只知該規劃設計可能不會通過，但並不知規劃設計與原提報計劃內容不符時，尚須報請省府核准變更，不得以其對法令之不熟悉，或行政程序有所疏略，而陳俊生囑黃福榮依被告之要求設計提報，亦僅係順應民情，不得罪被告而已，尚難以此即認黃福榮、陳俊生等必有圖利被告甲○○之意圖。
㈥系爭三項工程經費，一開始提報時，並無工程預算書之規劃、更無施工地點、施
工項目之規劃，只是單純先提出一項工程名稱，要求先預列一定之項目，俟有經費核撥後，再進行細部規劃，即提報時僅先報出某某村道改善工程，但未做細部規劃，此由卷內各項卷證並無二份施工工程預算書或規劃書可證（參見本院上重訴卷第一一八頁至第一三二頁）。細部規劃係嗣後等到縣府獲知有此等經費可動支後，由鄉公所再規劃細部施工內呈報縣府核准時，一併附上工程設計預算書、合約書審核，再由縣府審核准許訂定底價，始由鄉公所發包施工，故從頭到尾並無所謂兩種規劃之設計預算書，何來變更規劃預算書），並經證人即技士黃福榮於本院前審供證屬實（並參照㈡所述高雄縣政府第一八七三六號函所述）。至於該三項系爭工程，雖均稱為巷道或道路改善工程，惟其施工項目均列有巷道、駁坎、排水溝等項之施作，駁坎、排水溝本在規劃之施工項目內，有施工合約書及規劃之設計圖，並有單價計算表附卷可參，此均經高雄縣政府計劃室規劃股在預算書、施工圖上蓋章並以正式公文核准，自不得強將上開三項工程施工項目中，有道路、駁坎、排水溝予以分別而認被告有挪用巷道工程款移作駁坎、排水溝工程之用（實際上亦有施作道路，有照片在卷可參），亦不得拘泥於「工程名稱」為「巷道」，即認施作駁坎、排水溝係「變更」原設計。又依本院卷附之高雄縣六龜鄉公所呈報縣府之公文：八十五年二月二十四日建字第一六四０號：「檢送本鄉基層建設第三期均衡城鄉發展計劃工程預算書十件各四份」及高雄縣縣政府八十五年二月二十八日以八五府計綜字第六七０一號函復：「貴所辦理『台灣省基層建設第三期八十五年度均衡城鄉發展計劃文武村巷道改善等十件工程預算書備查一案；所送之資料暫留本府，俟詳予審查後另案函復」，足見系爭三項工程，事先均有呈報高雄縣政府審核，經高雄縣政府以近二個月之期間詳加審核後，於八十五年四月五日以八五府計綜字第六０七０三號函對系爭工程之預算書函復准予備查略以：「貴所辦理『台灣省基層建設第三期八十五年度均衡城鄉發展計劃文武村巷道等十件工程預算書經核尚符，准予備查。並在說明欄內表示：「檢還該工程設計預算書各二份暨核定底價各一份」等語。由此回函足證系爭工程確係經上級之縣政府〔詳予審查後〕，同時又核定工程底價後准予備查，另再參酌卷附之系爭工程都市計劃外新興村巷道改善工程工程設計預算書（見本院上重訴卷第一二０頁至第一三二頁），預算書封面即記載工程內容為：水泥路面、駁坎、排水溝等三項。預算書所附之〔施工位置略圖〕上亦有縣政府之核准章蓋於右邊中間，足證此三項工程確經縣府核准，而其主要之意義為該圖即係原規劃之設計圖，除此之外，在此之前並無任何原規劃圖，自無所謂之前後兩項規劃不同或變更可言。而另一系爭工程亦依卷附之都市計劃外新威村巷道改善工程設計預算書亦可以證明上情無訛。系爭工程之設計規劃圖，與呈報縣府核准之設計規劃既屬同一，自無變更可言，更無所謂挪用經費施作於私人土地之圖利犯行。至於證人黃福榮於偵查中所稱：「設計圖與航照圖不符，航照圖上之定點已做好了」云云。惟本件系爭工程係經黃福榮設計後呈報縣府經核准後發包施工，已詳如前述，足見航照圖僅供提報預算之參考，並無確定地點，被告所辯航照圖並無確定地點，自堪採信。
㈦證人即六龜鄉公所建設課長柯順元、縣政府計畫室綜合規畫股股長朱鳳斌雖均於
偵查中證稱巷道改善工程之駁坎、排水溝不可作在私人農地旁等語。果如該二證人之證言，不可作在私人巷道旁，稽之卷附之本件系爭三項工程有關之地籍圖（見本院上更㈠卷內證物袋，土地地號各所有人細目，請參閱該卷第九十四頁），除其中有小部分屬國有財產局管理之農地外，其餘大部分皆為私有農地，鄉公所如欲改善巷道（指村與村之聯絡道路），勢必先就工程有關之位置，將私人土地徵收，否則別無他途，惟本案系爭三項工程，所經過部分之土地所有人，除被告外，尚有彭劉春昭、彭丁文、吳木金、陳金榮、劉美娣、邱玉寶、張寶玉、潘文海、黃庚巽、邱傅招娣、邱宏剛等出具同意書，提供土地以供興建駁坎及排水溝，再參酌六龜鄉大津村，文武村之巷道改善工程均以同一方式辦理（由私人出具同意書提供土地作為工程用地），此有各該工程合約書影本在卷可憑（見最高法院九十年度台上字第一一０六號卷第十四頁至第五十九頁、第一四四頁至第一八七頁），甚至於八十三年十月十二日六龜鄉公所與慶倫土木包工業 陳慶相 訂立之新興村道路改善工程之工程合約亦由六龜段一一七五號土地所有人 劉金得 、新威段五八二號土地所有人 邱春誠 出具同意書無償提供工程用地及地上物，以供該項工程使用，即使為高雄農田水利會施作之排水改善工程，亦以相同方式為之。有各該相關工程合約、同意書、施工設計圖等件在卷可稽（見同上最高法院卷第八十五頁至第九十二頁，第一八八頁至第一九六頁），足見上開兩證人之證言，無非為避免自己擔負刑責之詞，自難據為不利被告之認定。
㈧證人即高雄縣農田水利會六龜工作站站長 邱瑞雲 ，技士 楊俊宏 雖於本院前審（更
㈠審）到庭證稱被告及彭劉春昭、張寶玉等人之土地上原來即有舊排水溝（土溝），並無排水不良之情形，且該地區位處該水利灌溉區域之上游，水量充沛等語（見本院更㈠卷第九十七頁至第九十九頁），惟查該地居民彭劉春昭等確因排水
不良，而向上級陳情，已如前述（見一之㈣），而被告及彭劉春昭等十多人之土地又在仙人圳兩旁，高雄縣農田水利會即曾於八十一年十二月十日就仙人圳新寮支線五分線排水等改善工程即獨立設計排水溝，且施作在 傅玉印 之私人土地上（參見本院更㈠卷第一二六頁六龜鄉公所檢附之地圖），該工作站於八十八年二月十日仙人圳四分線小給等改善工程，施作在 邱進生 私人土地上，八十八年十二月十日仙人圳三分線改善工程，施作在 徐彩華 私人土地上，亦有上開農田水利會工程契約書、排水改善設計圖等件在卷可憑（見同前最高法院卷第一八八頁至第一九六頁）。足見農田水利會亦曾就新威村、新興村內之排水系統加以改善，上開證人等之證言，自亦不足據為不利被告之認定。
四、綜上所述，系爭三項工程，既係由高雄縣政府核准，並非被告主管事務，亦非被告監督之事務，被告身為鄉民代表會主席，縣政府並非其監督機關，而陳俊生為六龜鄉長，黃福榮為該鄉建設課技士，亦非上開工程之主管或監督之機關，僅係秉承縣政府之函示提報系爭工程之設計及依命發包施作，被告自無可能憑藉，利用其職權或身分而據以與陳俊生、黃福榮等共同圖利之可能，且本案系爭工程，並無挪用工程經費情事，已詳如前述。此外又查無其他積極證據足以證明被告確有與陳俊生、黃福榮共同圖利之犯行，被告此部分之犯罪，自屬不能證明。原審未詳加審究，遽予被告論處圖利罪刑，自有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分量刑過輕，雖不足取。惟被告上訴意旨否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決關於圖利部分，連同執行刑撤銷改判，另為諭知被告無罪之判決。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十年六月十一日
審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國九十年六月十二日