裁判字號：最高法院88年台上字第6593號刑事判決
裁判日期：民國88年11月18日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六五九三號
上訴人甲○○選任辯護人 林志忠 律師右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第七○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一四三三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂及未經許可持有手槍罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑三年四月確定，並於八十六年十二月十三日執行完畢，仍不知悔改，其於八十二年十月間某日，在臺中市○○路與大雅路口某大樓，以新臺幣（下同）四十萬元，向不詳姓名綽號「壞碧」之人購得美國BERETTA廠製、口徑九MM、槍號BER三六六○一八Z號制式半自動手槍（槍枝管制編號：000000000號）乙把（含彈匣二個），制式子彈三十顆後，未經許可持有上開槍、彈，並埋藏於住處後山，嗣因案入監執行，於八十七年二月九日假釋出監，乃承前一貫持有之犯意而未經許可持有前揭槍、彈。其於八十七年六月三十日凌晨四時五十分許，攜帶前揭槍、彈至臺中市○○○街○○號 劉素霞 經營之「 涵思榕 鋼琴酒吧」飲酒，劉素霞前因遭甲○○恐嚇，且見上訴人持有槍彈，遂通知其夫 賴興潭 ，賴興潭即通知臺中市警察局第四分局三組偵查員 郭志弘 前往處理，郭志弘偕同同組偵查員 吳登慶 趕至，由側門進入該店，並偕同該酒吧職員 陳世昭 ，由陳世昭手持木棒，三人至上訴人所在之包廂，由陳世昭持木棒毆擊上訴人頭部，郭志弘則撲向上訴人將其壓制，吳登慶則自郭志弘後方朝上訴人射擊二槍，一槍擊中郭志弘後腰，另一槍擊中上訴人之左臀，吳登慶乃掩護郭志弘偕同退出店外，並由賴興潭將郭志弘送醫，陳世昭見狀即與上訴人爭奪其持有之手槍，迨其無力奪取始奪門而逃，上訴人先於包廂內射擊乙發，再於店內射擊六發子彈洩憤（公訴人誤為五發），另有一顆子彈因排除手槍卡彈後，掉落包廂內，其於走出店門後，見陳世昭躲藏於臺中市○○○街「涵思榕鋼琴酒吧」同側靠博館東街騎樓停放機車後方，竟基於殺人之不確定故意，並基於概括之犯意，先持上揭手槍向陳世昭射擊二槍，並未命中而未得逞。嗣上訴人至停放在博館東街及博館一街口，其所駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車停車處，擬駕車離去時，因未帶鑰匙，欲返回取鑰匙之際，為在博館一街近英才路附近之偵查員吳登慶發現，吳登慶遂開槍向之射擊，上訴人即承前之概括不確定殺人之故意，持上開手槍對吳登慶射擊三槍，惟並未命中，而連續開槍殺人未得逞。隨後其在博館一街十七號旁巷道，為免追捕，又對「涵思榕鋼琴酒吧」頂樓處對空射擊三槍，而後逃逸，並將上開槍、彈等物埋藏在臺中市○○區○○路永和巷附近。嗣於八十七年七月十二日下午七時許，經警在嘉義市○○路○段○○○巷○○號四樓拘獲，並帶同上訴人至臺中市○○區○○路永和巷附近草叢起出前揭美國BERETTA廠製口徑九MM制式半自動手槍一把、彈匣二個、制式子彈十四顆等情，因而維持第一審關於未經許可持有手槍罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴及撤銷第一審關於殺人未遂部分之判決，改判仍論處上訴人連續殺人未遂罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認上訴人係基於殺人之不確定故意，基於概括之犯意，先持上揭手槍向陳世昭射擊二槍，並未命中而未得逞，又持上開手槍對吳登慶射擊三槍，亦未命中吳登慶，而連續開槍殺人未得逞。然刑法第十三條第二項規定「行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，一般謂係「不確定故意（即間接故意）」，此乃學理上分類之用語，並非我刑法所定義之名詞。原判決就上訴人如何對於本件殺人之事實有所預見，且其發生如何不違背其本意之事實未於事實欄內為明確之認定、記載，僅泛稱上訴人基於殺人之不確定故意，先後持槍向陳世昭及吳登慶射擊，乃於理由內謂上訴人持火力強大之制式手槍對被害人陳世昭連開二槍，顯見其主觀上有殺害陳世昭亦不違其本意之殺人犯意及其在近距離內持火力強大之制式手槍對吳登慶連開三槍，顯見其主觀上對殺害吳登慶亦不違其本意，其有不確定殺人故意云云（見原審判決第九面第一、二行、第十面第六至八行），則此項理由之論述顯失其依據。且原判決理由既以證人吳登慶、 胡崇儀 之供證，認上訴人所辯其係對陳世昭之腳部開槍，目的在予嚇阻，並無殺人犯意云云，為不足採，又謂上訴人在十餘公尺距離內，持火力強大之制式手槍對陳世昭、吳登慶開槍，主觀上應有殺害陳、吳二人亦不違背其本意之殺人犯意等語，則於近距離內，持制式手槍直接朝人身開槍射擊，足以取人性命，應為上訴人所明知，乃其竟持之朝特定目標（被害人）射擊，所為自係明知，並有意使該特定人因受槍擊，而發生死亡之結果，是依原判決所指，上訴人係於十餘公尺之近距離內，持火力強大之制式手槍先後對陳世昭、吳登慶分別射擊二、三槍，此舉能否謂其並非殺人之直接故意，而為不確定故意，實不無探求餘地。㈡原判決理由以警員郭志弘、吳登慶於案發時事先已表明身分，上訴人明知其二人係警員，因受理民眾報案至「涵思榕鋼琴酒吧」處理上訴人持槍彈前往該店之案件，警員吳登慶嗣在博館一街上對上訴人開槍射擊，上訴人持槍反擊，對員警執行職務之行為無主張正當防衛可言，然於事實部分並未認警員郭志弘、吳登慶於案發當時曾向上訴人表明其身分，不無疏漏。且上訴人若明知 吳某 係依法前往執行職務之警員，竟對其開槍射擊，所為似同時觸犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪，而為本件起訴效力所及，原判決未予併論，應有已受請求之事項，未予判決之違法。㈢按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」，則在二罪徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，則其已執行之期間即無從區分係何罪之刑期（其假釋期間亦同）。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件上訴人於八十二年間因違反肅清煙毒條例等案件，經一審法院判處有期徒刑三年四月，經原審駁回上訴確定，於八十三年八月十六日發監執行，指揮書執畢日為八十六年十二月十三日。其另於八十三年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑三年三月確定，又於同年間因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，二者定執行刑三年八月，並自八十六年十二月十四日接續執行，指揮書執畢日為九十年四月十七日，嗣於八十七年二月九日假釋付保護管束，有原審法院被告全國刑案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，則上訴人於假釋期間再犯本件殺人未遂及未經許可持有手槍罪，依上開說明，應無論以累犯餘地，原判決就上訴人所犯兩罪均依之論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法情形。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月二十三日