裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第464號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度訴字第464號原告丙○○訴訟代理人 唐淑民 律師複代理人 李國禎 律師訴訟代理人乙○○被告甲○○訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於95年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟玖佰肆拾陸元及自民國九十五年五月十八日起至被告將坐落嘉義縣○○鄉○○○段一之十二號土地，如附圖所示代號一、面積零點零零玖壹貳肆公頃；代號二、面積零點零壹玖伍伍公頃；代號三、面積零點零零壹貳捌貳公頃；代號四、面積零點零零貳柒柒公頃；代號五、面積零點零零壹叁玖壹公頃之地上物拆除，並將土地返還原告與其他全體共有人之日止，按年給付原告新臺幣玖佰柒拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹仟玖佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國93年4月8日以最高價額標得本院民事執行處91年
度執簡字第11908號強制執行事件，所拍賣之嘉義縣○○鄉○○○段1之3號、1之4號、1之12號等三筆共有土地，於93年5月17日收受法院寄發之不動產權利移轉證書，取得總面積66,685平方公尺之漁塭養殖用地，並於93年5月31日登記為所有權人，被告甲○○並非土地共有人，竟於上述土地上建造面積合計0.034117公頃之地上物，且拒不返還，為此，原告不得已乃於93年8月6日向本院提起拆屋還地訴訟，經本院受理後，先後以93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號、94年度再易字第9號判決原告勝訴確定，然被告仍不死心，再於95年7月24日向本院民事庭提出再審（95年度再易字第7號，秀股）致使原告自93年4月8日向法院拍賣取得系爭三筆土地之所有權迄今，尚無法順利使用系爭三筆土地，本件被告利用訴訟救濟制度，用些微之訴訟費用，換取長期使用66,685平方公尺之大片漁塭，持續於上養殖獲利，而原告投注新臺幣（下同）近千萬元標買系爭土地後，迄今逾二年，尚難使用所標買之土地。
㈡無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上利益，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。被告自原告取得系爭三筆土地之所有權之日即93年5月17日翌日起無權占用系爭土地，應給付原告相當於租金之損害賠償金；而嘉義縣○○鄉○○○段1之3號土地（面積2,018平方公尺，原告應有部分25000/169789、應分得面積297平方公尺）、1之4號土地（面積3,275平方公尺，原告應有部分25000/169789、應分得面積482平方公尺）、1之12號土地（面積162,693平方公尺，原告應有部分67950/16773
9、應分得面積65906平方公尺），系爭三筆土地原告合計應分得面積為66,685平方公尺，參照附近之出租行情或當地魚塭獲利情形，被告應按年給付47萬元相當於租金之損害，始為合理。故原告請求被告給付95年5月18日至95年5月17日之二年租金，共計94萬元，及自95年5月18日起至返還嘉義縣○○鄉○○○段1之3號、1之4號、1之12號等系爭三筆土地予原告及其他全體共有人之日止，按年給付原告47萬元相當於租金之損害金。
㈢訴外人 周慶龍 （即被告之公公）在本院93年度朴簡字第85號
拆屋還地事件，其於93年11月11日提出之聲明狀中第三點載明：「而養殖魚類所須之設施（含塭寮、水井、抽水馬達、埋設於土中之排水塑膠管路、電路電線、電盤、打氣機、飼料統及儲水槽和儲魚池等建築養殖設備）及目前所養殖之漁類等均屬甲○○自行出資購置、裝置、建造屬實。」而訴外人 周智雄 （即被告之夫）亦在該案中於93年11月11日所提之異議狀第二點指稱：「原告系爭拆除之房屋，確係由異議人提供之土地，同意由甲○○因養殖所需而建造…」。周慶龍是系爭土地之前共有人，且為被告之公公，而周智雄則為系爭土地之共有人，且為被告之夫，對於系爭土地之占有使用情形應知之甚稔，是以周慶龍與周智雄之上開陳述屬實，而得據以認定系爭土地之魚寮及魚塭均為被告所有及占用。
㈣被告亦在本院93年度朴簡字第85號拆屋還地事件中，於93年
11月11日言詞辯論中自承：「系爭魚塭上之魚寮是我花錢搭建的，所有權是我的。」、「現在魚寮是我在使用。」等語，而魚寮內所擺放之養殖設備及器具係供魚塭使用，則魚塭與魚寮本無法分開使用，既然被告自承魚寮均為其所有及占用，當可推定系爭土地上之魚塭亦均為被告所有及占用，被告僅承認占用魚寮而未占用魚塭，顯與常理有違。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告94萬元及自95年5月18日起至返還嘉義縣
○○鄉○○○段1之3號、1之4號、1之12號等三筆共有土地予原告及其他全體共有人之日止，按年給付原告47萬。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯，並請求駁回原告之訴：㈠被告之系爭地上物，係在系爭土地之分管契約下而興建，乃
應適用民法第425條之1第1項之規定，即推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，是就系爭土地而言，非屬無權占用，即無不當得利之可言。茲分述如下：
⒈被告之系爭地上物（魚寮）早於十幾年前即存在於「嘉義
縣○○鄉○○○段第1-12號土地上」之西邊，而原告係於93年4月8日始經由法院拍賣該土地共有人之一周慶龍之應有部分67950/167739，而取得該應有部分。該部分土地尚有其他共有人周智雄、 蔡長洪 、 蔡蘇河 、 蔡文炯 、 蔡文雄 、 蔡文達 等人。初始即由周慶龍分管西邊土地，蔡長洪分管中間土地、 莊松林 分管東邊土地，該土地乃有分管契約存在。
⒉依最高法院91年台上字第1919號判決：『本院48年台上字
第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，自值深究。』所示意旨，被告之系爭地上物就系爭土地，在未由原告買受該應有部分前，本係得所有權人之同意而合法興建，擁有基地使用權，並無疑問，即乃應視為對系爭土地有法定租賃關係存在，是被告就系爭土地並非無權占用，亦至明。
⒊又按「土地法已於64年7月24日修正公布施行，依其第34
條之1第1項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意，上訴人將共有之墓地變更使用種菜建屋，如在該法修正之後，且已獲過半數共有人及應有部分合計過半數同意，即無適用民法第819條第2項餘地（最高法院67年台上字第949號判例參照），另內政部訂頒土地法第34條之1執行要點，其中第二點謂：本法條第一項所稱「處分」，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分及共有物分割（按：被告所引用者應係修正前之執行要點）。即在共有土地上建物，係屬共有土地之處分，僅需共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。而所謂同意，原不限於行為當時，其於事前允許或事後追認，或以明示或默示方式為之，均無不可，更不以文書證明為必要（最高法院65年度台上字第1418號判例參照）。本件被告乃經土地之原共有人莊松林、蔡長洪、蔡蘇河、周慶龍等人同意興建，即系爭地上物之興建使用乃已得當時全體共有人之同意，應已有法律上正當使用權源，況縱至原告取得系爭土地應有部分後，被告之系爭地上物仍有獲過半數共有人及應有部分合計過半數之同意（按原告僅取得系爭共有土地之應有部分67950/167739，尚不足1/2），乃仍有使用之權源，並非無權占用，亦甚明。
㈡原告係系爭三筆土地之共有人，非單獨所有，就嘉義縣○○
鄉○○○段第1-3號土地，其應有部分為25000/169789；就同段第1-4號土地，其應有部分為25000/169789；就同段第1-12號土地，其應有部分為67950/167739。原告既僅為系爭土地之共有人，則縱設被告之地上物就系爭土地係屬無權占有，而有不當得利之情事，原告亦無得以該不當得利歸於自己（參見民法第818條、第820條第1項、第821條之規定），是原告為本件訴求，顯無理由。
㈢系爭土地於本院91年度執字第11908號強制執行拍賣時，其
拍賣公告上已載明系爭土地上有系爭建物存在，拍定後不點交，原告為應買人，對此當無不知之理。事實上，系爭土地迄今亦未為點交。則遑論原告僅為系爭土地之共有人之一，而所有共有人實亦未取得系爭土地之管領權利，是其主張被告無法律上之原因而受利益，致其受有損害云云，顯無理由。
㈣原告主張就系爭土地即「嘉義縣○○鄉○○○段第1-3、1-4
、1-12號土地」，其應有部分各為25000/169789、25000/169789、67950/167739，乃分管使用66,685平方公尺之土地一節，惟按上開土地既屬共有之土地，其他共有人依法自有其法定之權利，而原告既主張分管而在其管領中，自應就此有利事實舉證以實其說，否則即非堪採。
㈤退一步言，縱謂被告之地上物對系爭土地係屬無權占有，則原告之主張亦非有理：
⒈被告所有之系爭地上物，如原告起訴狀所稱其面積僅係0.
034117公頃，此稽之本院93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號民事判決主文所示亦甚明。則縱該地上物對系爭土地係屬無權占有，亦決非如原告所稱就其所分得共66,685平方公尺之面積為全部占用。則原告以其所分得面積共66,685平方公尺土地為計算被告不當得利之基礎，顯非妥適。
⒉且依實務計算相當於租金之損害賠償，乃係按系爭土地申
報地價年息10％為上限，而由法院依地段、繁榮程度等因素為考量而酌定，則原告主張相當於租金之損害賠償以年租金47萬元為請求，亦顯非適法。
㈥再者，被告占用系爭土地興建魚寮，就該地上建物部分，固
經本院93年度朴簡字第85號民事確定判決所確認，惟該事件尚於再審中，不無爭執甚明。況且，上開民事判決所命係謂：被告應將系爭地上物拆除，將土地返還予原告與其他全體共有人，是可明：縱有損害，被告應賠償屬實，惟原告尚非得主張將該損害賠償盡歸入於自己，實甚明。
三、法院之判斷：㈠原告主張其於93年4月8日以最高價額標得本院民事執行處91
年度執簡字第11908號強制執行事件，所拍賣之嘉義縣○○鄉○○○段1之3號、1之4號、1之12號等三筆共有土地，於
93年5月17日收受法院寄發之不動產權利移轉證書，取得總面積66,685平方公尺之漁塭養殖用地，並於93年5月31日登記為所有權人，其後其以被告非土地共有人，竟於上述土地上建造面積合計0.034117公頃之地上物，且拒不返還，而於93年8月6日向本院提起拆屋還地訴訟，經本院受理後，先後以93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號、94年度再易字第9號判決原告勝訴確定等語，業據原告提出不動產權利移轉證書1份及土地登記謄本3份為證，且為被告所不爭執，並經本院調閱93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號、94年度再易字第9號拆屋還地卷宗核閱無誤，是原告此部分之主張自堪信為真實。
㈡原告另主張被告無權占用系爭三筆土地全部，而非僅占用如
附圖所示代號一至五之地上物所坐落之土地等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈原告於本院93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號拆
屋還地事件中，僅請求本院判決被告應拆除如附圖所示代號一至五之地上物，並將土地返還原告與其他全體共有人，而本院亦僅依原告於該事件中之請求為判決，因此，依據上述確定判決，僅能認定被告占用如附圖所示代號一至五之地上物所坐落之土地。
⒉原告引用訴外人周慶龍（即被告之公公）在本院93年度朴
簡字第85號拆屋還地事件中於93年11月11日提出之聲明狀中第三點載明：「而養殖魚類所須之設施（含塭寮、水井、抽水馬達、埋設於土中之排水塑膠管路、電路電線、電盤、打氣機、飼料系統及儲水槽和儲魚池等建築養殖設備）及目前所養殖之漁類等均屬甲○○自行出資購置、裝置、建造屬實。」等語，資以證明被告占用系爭三筆土地全部，然查，被告是否自93年5月17日起迄今仍繼續占用系爭三筆土地應依實際占用狀態認定之，尚非僅憑某一訴外人之陳述即可加以認定，且即使被告確實曾購置、裝置水井、抽水馬達、埋設排水塑膠管路、電路電線、電盤、打氣機、飼料系統及儲水槽和儲魚池等建築養殖設備，亦無法依此認定被告占用系爭三筆土地全部。
⒊原告另引用訴外人周智雄（即被告之夫）在本院93年度朴
簡字第85號拆屋還地事件中於93年11月11日所提之異議狀第二點指稱：「原告系爭拆除之房屋，確係由異議人提供之土地，同意由甲○○因養殖所需而建造…」等語，資以證明被告占用系爭三筆土地全部，然查，依據訴外人周慶龍上述聲明，亦僅能證明被告占用該房屋坐落位置之土地，尚無法認定被告占用系爭三筆土地全部。
⒋又原告主張魚寮內所擺放之養殖設備及器具係供魚塭使用
，則魚塭與魚寮本無法分開使用，既然被告自承魚寮均為其所有及占用，當可推定系爭土地上之魚塭亦均為被告所有及占用等語，惟查，被告與訴外人周智雄、周慶龍分別為夫妻或公媳關係，其等關係至為親近，因此，被告提供其所有之魚寮供配偶或其他親屬之魚塭使用，亦難認有何悖於常情之處，是原告此部分之主張亦非可採。
⒌按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文，因此，依據上述舉證責任分配原則，原告自應對被告占用系爭三筆土地全部之事實負舉證之責，然依上所述，本院認原告尚未舉證證明被告占用系爭三筆土地全部之事實，是原告此部分之主張，非可採信。
㈢另被告辯稱其占用如附圖所示代號一至五之地上物所坐落之
土地非無權占有等語，惟按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則，最高法院著有93年度台上字第129號判決意旨足參。而依該判決意旨，爭點效之適用要件有六：①須為前案當事人主張之重要爭點。②當事人就此重要爭點已為積極之攻擊防禦。③法院就此重要爭點亦為判斷。④前後訴訟兩造須為同一當事人。⑤前案判決無顯然違背法令之情形。⑥當事人未提出新訴訟資料以推翻原判斷。則本院以各該要件檢視本件訴訟，就原告占用如附圖所示代號一至五之地上物所坐落之土地是否無權占有一事有無爭點效之適用。經本院調閱93年度朴簡字第85號、94年度簡上字第10號卷宗，兩造均於該事件中各自提出書狀以及於準備程序、言詞辯論程序中針對「被告是否無權占用如附圖所示代號一至五之地上物所坐落之土地」此一爭點為爭執，有各該書狀及筆錄附於該卷可稽，且該判決理由認定：嘉義縣○○鄉○○○段1之12號有分管契約，但該分管契約不能拘束原告，原告自得請求拆除如附圖所示代號一至五之地上物等語。因此，前揭另案94年度簡上字第10號確定判決，既已詳敘其認定事實之依據及憑以認定之理由，並無顯然違背法令之處，而被告所提出之新訴訟資料並不足以推翻原判斷，是本件就「被告是否無權占用如附圖所示代號一至五之地上物所坐落之土地」此一爭點，自不得背於本院94年度簡上字第10號事件之認定，而應認定被告係無權占用如附圖所示代號一至五之地上物所坐落之土地，故被告此部分之辯詞，應非可採。
㈣被告另辯稱原告係系爭三筆土地之共有人，非單獨所有，依
民法第818條、第820條第1項、第821條之規定，即使被告有不當得利，原告亦不得以該不當得利歸於自己等語，惟按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決參照），依據上述見解，本件原告乃係以共有人之地位，按其應有部分依不當得利之規定提起本件訴訟，自不受民法第821條之限制，是被告此部分之辯解，應無可採。
㈤被告另辯稱系爭土地迄今未為點交，而所有共有人實亦未取
得系爭土地之管領權利，是原告主張被告無法律上之原因而受利益，致其受有損害云云，顯無理由，惟按債務人之土地被第三人無權占有，於拍賣後，經拍賣人取得權利移轉證書後，債務人已喪失所有權，又未現實占拍賣之土地，縱執行法院尚未將土地點交予拍定人，債務人亦無從對被拍定之土地主張有使用收益權，此時自應由拍定人對無權占有人依不當得利或侵權行為之法律關係，請求按相當於租金之所受利益或損害金，否則在點交前，債務人及定人均不得對無權占有人請求不當得利或損害賠償有違衡平法則（司法院84年7月7日(84)廳民一字第13341號座談會結論參照，載於民事法律問題研究彙編第9輯59-62頁），依據上述見解，原告自取得權利移轉證書後，即使未現實占拍賣之土地，亦得向無權占有人即被告請求不當得利，是被告此部分之辯詞，亦無可採。
㈥第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條第1項前段定有明文。經查：
⒈被告無權占有如附圖所示代號一至五之地上物所坐落之土
地，合計面積為0.034117公頃等情，業經認定如上，則原告就無權占用該部分土地面積請求被告返還相當於租金之損害金，於法即屬有據，然原告無法證明被告占用系爭三筆土地魚寮以外之其餘土地，原告就該部分請求被告返還相當於租金之損害金，即屬無據。
⒉又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照本院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決參照）。因此，原告得請求被告返還相當於租金之損害金部分，自應依上述原則計算之，而原告提出之租賃契約書之土地乃坐落於布袋鎮，與系爭土地位置不同，自不宜資為參考之依據，另原告主張以當地魚塭收入計算不當得利因與上述原則相違，亦無法採取。
⒊再按都市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地之總價額，根據土地法施行法第25條規定：土地價額，依法定地價；又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。本院審酌如附圖所示代號一至五部分之土地雖係魚塭地，但因被告於其上建築魚寮，其使用價值應較高，爰認被告無權占用如附圖所示代號一至五之土地相當於租金之損害，應以土地申報總價額年息百分之8為適當。從而，本院依嘉義縣○○鄉○○○段1之12號土地之土地登記謄本所載93年1月份申報地價，計算被告每年應賠償無權占用如附圖所示代號一至五之土地之損害額，以973元【計算式：341.17（㎡）×88（元）×0.08×＝973（元，元以下四捨五入）為適當，原告逾此範圍之請求，即屬無據，至原告請求被告賠償無權占用二年期間（即95年5月18日至95年5月17日止）之損害金，以1,946元【計算式：973（元）×2（年）＝1,946（元）】為適當，原告逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
⒋依上所述，原告因被告無權占用如附圖所示代號一至五之
地上物所坐落之土地，侵害其所有權之行使，其依據不當得利之法律關係，請求被告給付1,946元及自95年5月18日起至被告將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，如附圖所示代號一、面積0.009124公頃；代號二、面積0.01955公頃；代號三、面積0.001282公頃；代號四、面積0.00277公頃；代號五、面積0.001391公頃之地上物拆除，並將土地返還原告與其他全體共有人清償日止，按年給付原告973元部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、本件原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，惟本院命被告給付之金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，本院併依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告得供擔保，免為假執行；另原告敗訴部分，假執行聲請已失所附麗，併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第1項、第2項，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民二庭法官林福來以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月29日
書記官劉昀匊