臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第187號
公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官
被告張獻瑞
選任辯護人蔡復吉律師
王聖傑 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第51743號、114年度偵字第423號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣捌萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、甲○○明知美托咪酯、異丙帕酯於民國113年8月5日係毒品危害防制條例新增列管之第三級毒品（嗣於113年11月27日改列為第二級毒品），不得非法販賣，竟與 黃冠翔 （所涉販賣第三級毒品犯行，另經檢察官提起公訴）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於113年6月26日某時，在社群軟體X暱稱「內壢合法貓舍」之帳號（ID：＠ray588168，下稱本案X帳號）個人頁面刊登：「舒服（表情符號）」等文字並檢附菸彈照片，復於同年8月3日某時，在X暱稱「（愛心符號） 于小真 （愛心符號）」帳號所刊登：「誰有煙彈或煙油？#音樂課#狀況愛#菸彈#菸油#麻醉#sp2」之貼文下方，以本案X帳號回復：「還缺嗎」等文字，以上開方式暗示販售毒品菸彈之訊息，經員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂於113年9月25日下午 喬裝 買家與甲○○聯繫，復改以通訊軟體Facetime與甲○○聯繫，談妥以新臺幣（下同）3,600元價格交易毒品菸彈2顆，並相約於113年9月26日下午4時許，在桃園市中壢區內壢火車站附近面交。 嗣喬裝 員警依約前往上開地點，又接獲甲○○通知改約在桃園市○○區○○路000號碰面，甲○○則將毒品菸彈2顆交付黃冠翔，指示其於同日下午4時25分許至上址交易。喬裝警員待黃冠翔抵達並將毒品菸彈2顆交付時，旋表明身分將其逮捕，扣得含美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈2顆，再經黃冠翔供出毒品來源為甲○○，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用供述證據之證據能力，被告甲○○、辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見113偵51743號卷第177頁、本院卷第50至51頁、第103至104頁），核與證人黃冠翔於偵查中證述之情節大致相符（見113偵51743號卷第105至107頁），並有員警職務報告、X頁面截圖、對話紀錄截圖、錄音譯文、被告與黃冠翔見面畫面、臺北市政府警察局士林分局113年9月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見他字卷第17至18頁、第19至22頁、第23至25頁、第61至62頁、114偵423號卷第121至125頁）。又證人黃冠翔為警查獲時所扣得之菸彈，經送鑑驗結果，檢出美托咪酯、異丙帕酯成分，有交通部民用航空局航空醫務中心113年9月30日毒品鑑定書在卷可稽（見他字卷第27頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告所為上開販賣第三級毒品未遂犯行，業經其供認在卷，且其與喬裝員警並非至親或有何特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝而罹重刑之風險，隨意應喬裝員警所求以成本價出售之理，故被告主觀上具有營利之意圖，要無疑義。
㈢、從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按美托咪酯、異丙帕酯於被告行為時係毒品危害防制條例新增列管之第三級毒品，不得非法販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告本即有販賣混合二種以上第三級毒品之犯意，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，僅應論以販賣未遂罪。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
㈢、被告與黃冠翔就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、刑之加重、減輕事由：
1.被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
2.被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，有前揭刑之加重及減輕事由，爰依法先加後遞減之。
5.被告雖供稱其毒品來源係「 陳淯瑋 」云云，惟被告未曾指認過「陳淯瑋」，業據其供陳在卷（見本院卷第51頁），被告既未供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
6.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私利，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，客觀上顯不足以引起一般人同情；又被告固提出其與「陳淯瑋」之LINE對話紀錄（見113偵51743號卷第179至192頁），欲證明其係遭半脅迫方式幫「陳淯瑋」販賣毒品云云，然觀諸該對話紀錄，無從證明被告係遭人脅迫致需為本件犯行，卷內亦無其他證據證明被告有何客觀上特殊原因或環境致需販賣毒品；況本件依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人此部分請求，自非有據。
㈤、爰審酌被告正值青年，身體健全，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品牟利，將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，已有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、警詢中自承專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後坦承犯行，已有悔意，念其思慮雖有欠周，然究非惡性重大之徒，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，是本院認其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，因認宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，並為促使其記取教訓，依同條第2項第4、5款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內向公庫支付8萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。
四、沒收部分：
㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表所示之手機，係被告所有，供其與證人黃冠翔聯繫販毒事宜所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第51頁、第102頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡、證人黃冠翔為警查獲時所扣得之菸彈2顆，雖係違禁物，惟未扣於本案，為免重覆宣告沒收，故於本案不予宣告沒收。
㈢、其餘扣案物，因無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官潘冠蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 王鐵雄
法 官 邱筠雅
法 官 蔣彥威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝沛倫
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
黑色IPhoneXR手機1支