裁判字號：臺灣臺中地方法院97年中簡上字第655號刑事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度中簡上字第655號上訴人即被告丁○○○
乙○○上列上訴人因賭博案件，不服本院臺中簡易庭97年度中簡字第1596號中華民國97年6月26日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度速偵字第1989號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於丁○○○部分撤銷。
丁○○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之六合彩簽單壹份（壹式貳聯）沒收之。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○○原在臺中市○區○○街○號經營「建豐商行」，為增加收入，竟基於反覆實施意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意及賭博之犯意，自民國九十七年一月初某日起，提供上址公眾得出入之場所為賭博場所，經營俗稱「六合彩賭博」，聚集乙○○等不特定多數成年人簽選號碼，與之賭博財物。其賭法係賭客親自至上開處所，以每注新臺幣（下同）十元，向丁○○○簽賭號碼下注，再以核對每星期
二、四、六當期之「香港六合彩」開獎六組號碼之重組號碼為準。凡賭客簽中二個組合號碼（俗稱二星），可得五十七倍之彩金，簽中三個組合號碼（俗稱三星）則可得五百七十倍之彩金，未簽中者，所繳交之賭資全歸丁○○○所有，丁○○○即藉之從中牟利。迨至九十七年四月二十四日十八時五十分許，乙○○前往上址向丁○○○下注簽寫號碼，甫由丁○○○在一式二聯之六合彩簽單上記錄五個號碼之際，經警據報前往上址查訪，當場查獲乙○○及丁○○○，並扣得丁○○○所有之上開六合彩簽單一份（一式二聯）。丁○○○因以前揭方式經營六合彩賭博，獲利合計約二千元。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。前開規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二分別定有明文。查上訴人即被告丁○○○（下稱被告丁○○○）之第二次警詢筆錄及上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）之警詢筆錄經本院第二審受命法官當庭播放錄音帶勘驗結果，認實際之訊問過程及內容應如本院第二審於九十七年九月三十日準備程序筆錄所附附件一及附件二所示（參本院九十七年度中簡上字第六五五號刑事卷第二九頁以下，第三十頁以前），其中就不相符合之部分，依首揭規定，自不得作為證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告二人於本院第二審準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均表示沒有意見，迄至本案第二審言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有本院第二審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，另經本院審酌卷內各該人員（含共同被告）陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，除被告二人之上開警詢筆錄與錄音部分不符不得為證據外，其餘以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
二、證據名稱：
（一）被告丁○○○、乙○○分別於警詢（指與錄音相符而有證據能力部分）、偵查及本院第二審合議庭審理時所為與上揭犯罪事實相符之供述。
（二）證人即查獲本案之臺中市警察局第二分局文正派出所警員丙○○於本院第二審合議庭審理時之證述。
（三）臺中市警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片。
（四）扣案之六合彩簽單一份（一式二聯）。
（五）被告丁○○○雖於本院第二審時翻異前詞，矢口否認有上開提供場所經營六合彩賭博，與人對賭之犯行，辯稱：伊只是單純和被告乙○○在談明天要簽大樂透號碼的事，因為被告乙○○說作夢夢見號碼，伊就將號碼寫下來，準備二人一起合資去投注站簽注云云。被告乙○○於本院第二審時亦一改前詞，矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊只是和被告丁○○○在商量明天要去投注站簽大樂透的號碼，伊製作警詢筆錄時，因為希望早點回去，才為警詢時之陳述，但並非全部屬實云云。但查：
１、被告丁○○○之第二次警詢筆錄及被告乙○○之警詢筆錄，除前開記載內容與錄音不符不得為證據之部分外，其餘紀錄均係被告二人親口供述，且警方係以一問一答方式製作上開二份筆錄，錄音帶並有連續錄音等情，業經本院第二審受命法官當庭播放錄音帶勘驗詳確，並有九十七年九月三十日之準備程序筆錄暨附件在卷可佐。則依本院第二審上開勘驗內容，可知警方於製作前開二份警詢筆錄時之態度懇切，查無任何對被告二人施以強暴、脅迫或其他不正方式取供之情狀，亦無任何跡證顯示被告二人供述時之自由意志係受到壓抑或妨害。
２、另經傳訊查獲本案及製作上開二份警詢筆錄之警員即證人丙○○，復到庭結證稱：「（問：被告二人辯稱是在寫數字，與你所看到有何出入？）被告乙○○有寫一個香港的香，被告李簽完走出商店（之後補充稱：尚未離開店，只是起身往店外出來），我們就對被告乙○○盤查，被告乙○○當場有承認他去簽六合彩，因為我們有問他，被告乙○○回答是，被告乙○○說是好玩而已。」、「（問：為何會問被告李有無簽六合彩？）是民眾檢舉的。」、「（問：民眾檢舉的內容？）建豐商行有提供六合彩簽注，但沒有指明是何人經營。」、「（問：當時被告丁○○○在現場有承認簽注六合彩嗎？）印象中有承認。」、「（問：被告丁○○○當天有承認她經營六合彩是二星、三星的嗎？）是。」、「（被告丁○○○問：當天我是不是跟你說我是寫大樂透？）沒有跟我說。」、「（被告乙○○問：我寫五個數字這樣算犯法嗎？）被告乙○○當時有承認他簽賭六合彩。」、「（問：被告二人警詢製作筆錄時，你們有用強暴、脅迫或其他不正方法取供嗎？）沒有。筆錄製作過程依法製作，一問一答，我們並沒有暗示被告怎麼回答，問他們，他們就回答。」、「（問：被告丁○○○筆錄中記載香港李，答案你們有暗示被告嗎？）沒有。被告的回答都是他們自己說的。」、「（問：被告丁○○○的筆錄中提到黃色簽單是她的存根，藍色是她給客人的依據，是被告丁○○○自己說的嗎？）是。」、「（問：被告乙○○警詢中說的六合彩的玩法、金額都是他自己說的嗎？）是。」、「（問：被告乙○○回答時的精神？）正常。沒有精神不佳的情形。被告丁○○○的精神也一樣正常。」等語。其中，關於被告二人警詢筆錄之製作過程，核與本院上開勘驗之情形相符，再參以證人丙○○與被告二人間並無任何仇恨怨隙，純係依民眾檢舉前往「建豐商行」查訪而當場查獲被告二人簽賭六合彩，並無虛捏事實、故入被告二人於罪之動機及必要，又於供前具結，有證人結文存卷可查，堪信證人丙○○之上開證詞，係合於真實，足以採信。
３、據上，被告二人於本院第二審時翻異前詞之辯解，顯然並不實在，渠等前於警詢（指有證據能力部分）及偵查中所為與上揭犯罪事實相符之供述，始與事實相符，方堪採信。從而，被告二人之上開犯行，事證明確，洵堪認定。
三、按利用「香港六合彩」開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之成年人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，即俗稱所謂經營六合彩之賭博，此種犯罪形態，本質上具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦是被告丁○○○聚眾賭博的延續，因此每週重覆的簽賭、對獎，才是「意圖營利，聚眾賭博」、「意圖營利，供給賭博場所」之常態，均具有集合犯之性質。是核：
（一）被告丁○○○上開所為，係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利，供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利，聚眾賭博罪及同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。被告丁○○○所犯上開三罪名，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之行為，為一行為觸犯前開三罪名，屬想像競合犯，應從情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪論處。
（二）被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。
（三）原審就被告乙○○部分，予以論罪科刑，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告乙○○於本院第二審審理時翻異前詞，否認犯罪，並指摘原審量刑過重，並無理由，其上訴應予駁回。至於原審就被告丁○○○部分予以論罪科刑，固非無據，然按關於沒收之規定，刑法第二百六十六條第二項有特別規定，應優先於刑法總則第三十八條沒收之規定而為適用。被告丁○○○一行為同時觸犯刑法第二百六十六條第一項前段及同法第二百六十八條前段及後段之三罪名，並依同法第五十五條規定從一重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。查扣案之六合彩簽單一份（一式二聯）乃當場賭博之器具，依同法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第三十八條第一項第二款而適用（最高法院八十七年度台非字第二○七號裁判參照）。原審不察，誤依刑法第三十八條第一項第二款規定，將扣案之六合彩簽單一份（一式二聯）在被告丁○○○所宣告刑項下，諭知沒收，容有未洽，應由本院第二審合議庭就被告丁○○○部分，撤銷改判。爰審酌被告丁○○○前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其為圖增加收入，而違犯上開犯行，犯罪之動機、目的尚屬單純，手段亦稱平和，經營賭博之期間非長，賺取之利潤不多再考之其智識、生活情狀，暨原能坦認犯行，但於本院第二審時砌詞否認，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之六合彩簽單一份（一式一聯），應依刑法第二百六十六條第二項規定，在被告丁○○○所宣告刑項下，諭知沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之一第一項，刑法第二百六十六條第一項前段、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月21日
刑事第十一庭審判長法官王世華
法官林慶郎法官莊嘉蕙以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官魏愛玲中華民國97年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。