裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3308號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3308號上訴人即被告 戴維祥 選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第631號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度少連偵字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戴維祥共同明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月，緩刑參年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹張）沒收之。
犯罪事實
一、戴維祥明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告禁止使用【按安非他命業經行政院衛生署於民國（下同）69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥】，亦明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，在101年6月間某日，少年呂○杰（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）以其行動電話撥打至 黃天齊 之成年人所使用之門號0000000000號行動電話，欲向黃天齊購買甲基安非他命時，因戴維祥與黃天齊同處一室，乃由戴維祥代為接聽電話，竟與黃天齊共同基於有償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，與呂○杰約定以新臺幣（下同）300元交易0.1公克甲基安非他命，經戴維祥轉知黃天齊後，由黃天齊將其之前向綽號「啄木鳥」的人買的，進價為1公克為3,000元之甲基安非他命，其中之0.1公克甲基安非他命1包交付與戴維祥，由戴維祥至新北市○○區○○路某處交付與呂○杰，呂○杰並交付300元與戴維祥轉交予黃天齊，而共同轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命既遂。嗣經新北市政府警察局少年警察隊於101年8月15日下午4時25分許，在位於新北市○○區○○○路○號10樓蝴蝶谷飯店313號房間查獲黃天齊施用毒品案件，經詢問黃天齊後，始知悉上情（黃天齊業經原審發布通緝在案）。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人呂○杰於警詢中之證述無證據能力：按證人呂○杰於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告戴維祥之辯護人對此部分證據能力聲明異議（見原審卷第34頁），公訴人復未明確指出呂○杰於原審審理時到庭補充之作證內容，所言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，或就呂○杰於警詢所言有何較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力情形，故依同法第159條第1項之規定，應認呂○杰於警詢時之證述不具證據能力。
二、證人呂○杰於偵查中之具結證述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人呂○杰於偵查中之陳述雖屬被告以外之人於偵查中之證述，然證人呂○杰於本件原審審理程序時並未陳述其於偵查中之證述有遭不正方法訊問，又被告戴維祥之辯護人於原審亦陳述同意證人呂○杰於偵查中之陳述有證據能力等語（見原審卷第34頁），本院審酌上開證人於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，且原審於審理時業已傳喚證人呂○杰到庭進行交互詰問，而已保障被告戴維祥之對質詰問權，自應認證人呂○杰於偵查中具結後之證述具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人對於共同被告黃天齊在偵查中所為之供述，均表示無意見（見本院卷第34頁），未對之聲明異議而主張不得作為證據，又本院審酌上開各該證據均非非法取得，且與待證事實具事實、法律上之關連性，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查，揆諸上開規定，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告戴維祥於原審審理及本院審理時固坦承伊於101年6月間某日○○○區○○路某處幫共同被告黃天齊轉讓交付甲基安非他命0.1公克予呂○杰，並向呂○杰收取300元，伊有將該300元交給黃天齊等語（見原審卷第33頁、本院卷第33頁反面），惟堅決否認有與共同被告黃天齊共同販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯行，辯稱：黃天齊自陳係以3,
000元之價格向他人購入1公克之甲基安非他命，則伊為黃天齊以300元之價格交付0.1公克之甲基安非他命與呂○杰乙情，並未賺取價差，即不構成販賣第二級毒品之要件云云。經查：
（一）證人呂○杰於偵查中證述：伊打電話給黃天齊，當時是戴維祥接的電話，伊跟戴維祥說要買多少安非他命，伊都買
500元的安非他命，伊跟他約地點，就是在戴維祥家樓下；但是安非他命是黃天齊的，伊是跟黃天齊買安非他命；一開始我們約在三和路跟龍門路交界點，後來他叫伊去他家樓下等他，戴維祥家在三和路上，但離龍門路很近；這次交易是戴維祥拿安非他命下來給伊，伊給戴維祥300元，因為他叫伊給他300元就好，伊拿到的量跟平常一樣，伊平常都是拿500元的量等語（見偵查卷第124至125頁）。且其嗣於原審審理時亦證述：伊是因為黃天齊而認識了被告戴維祥；伊曾經向黃天齊買過甲基安非他命，應有10次以上，有一次伊打電話給黃天齊，是要找黃天齊，但電話是被告戴維祥接的，伊就跟被告戴維祥說要還你錢，伊所謂「還你錢」就是要拿毒品的意思，被告戴維祥知道我們這個用語，知道就是要拿甲基安非他命，之後拿甲基安非他命給伊的人就是被告戴維祥，交易地點是在新北市○○區○○路附近；像這樣由被告戴維祥在新北市○○區○○路交易的情形就只有1、2次等語（見原審卷第81頁反面、第82頁反面、第83頁反面至第84頁反面、第86頁）。
又證人呂○杰於原審審理時雖曾陳述其交付給被告戴維祥
300元之目的係為償還積欠之金錢，其之後係親自交付甲基安非他命之價金與黃天齊，且稱被告戴維祥交付甲基安非他命給其之日期、數量均不確定云云，然嗣後乃明確證稱在101年6月間某日，伊打電話給黃天齊，但是是被告戴維祥接的電話，電話中伊有向被告戴維祥稱要多少數量的甲基安非他命，後來被告戴維祥有至新北市○○區○○路某處將0.1公克的甲基安非他命交給伊，伊有將300元交給被告戴維祥；之後的交易地點是被告戴維祥約的等語（見原審卷第85頁至第85頁反面）。則互核上開證人呂○杰於偵查及原審審理時所為之證述，其重要情節均相符一致，且與被告戴維祥於原審中所述交易時間、地點及數量等均屬相符，應可採信，是被告戴維祥於101年6月間某日，在新北市○○區○○路附近某處，確實有將1包0.1公克之甲基安非他命交付給證人呂○杰，並向呂○杰收取
300元之事實堪信為真實。
（二）按轉讓及販賣毒品犯行，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件具有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷；又轉賣後所得利益若干？買賣之間有無差價利潤可圖？攸關販賣毒品罪行為人意圖營利之主觀要件；茍非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；所謂轉讓毒品，係指無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院100年度臺上字第4920號、97年度臺上字第3148號、96年度臺上字第5139號、100年度臺上字第4676號判決意旨參照）。查共同被告黃天齊於偵查中供述：伊的甲基安非他命係向綽號啄木鳥的人買的，進價為1公克3,000元，伊的利潤1公克可以賺2,000元，0.1公克賣500元，1公克賣5,000元等語（見偵查卷第86頁），則依黃天齊上開供述，其購入甲基安非他命0.1公克之成本價格為300元，而本件被告戴維祥交付甲基安非他命0.1公克與證人呂○杰時，僅向其收取300元，並將該
300元轉交共同被告黃天齊，即係以原價轉讓毒品與他人；此外，本院綜觀全卷資料亦查無其他相關積極確切之事證足認被告戴維祥確有意圖營利之主觀犯意，是應認被告戴維祥上開犯行僅屬非基於營利意圖之有償轉讓行為甚明。
（三）綜上，本件犯罪事證明，被告戴維祥上開共同轉讓甲基安非他命犯行堪予認定，自應依法論科。
二、查甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺上字第3490號、98年度臺上字第6962號、99年度臺上字第6393號判決意旨參照）。另成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固有明文，惟按：販毒者與購毒者，讓與毒品、偽藥者與受讓毒品、偽藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、偽藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、偽藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；又轉讓毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、102年度臺上字第266號判決意旨參照），是以，本件被告戴維祥轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命與少年呂○杰，依上揭意旨，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。
三、核被告戴維祥於上開犯罪事實欄所為，係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪。被告戴維祥轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告戴維祥就上開犯行，與共同被告黃天齊之間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至檢察官於起訴書中認被告戴維祥上開所為係犯共同販賣第二級毒品罪，依上開說明，尚有未洽，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更其起訴法條。又被告戴維祥就上開轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，雖於偵查中、原審及本院審理時均自白坦承其轉讓甲基安非他命予呂○杰（見偵查卷第117頁、原審卷第33頁、本院卷第33頁反面），然按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度臺上字第1367號判決意旨參照），本件被告戴維祥前開轉讓禁藥之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告戴維祥於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，應無疑義。
四、原審認被告戴維祥罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告戴維祥轉讓交付甲基安非他命0.1公克與呂○杰，僅收受300元價金，此與共同被告黃天齊於偵查中所供述之毒品成本價格相同，且復查無其他積極確切之證據足以證明被告戴維祥有牟利犯意或獲有利益之情事，自難認被告戴維祥主觀上具有營利之意圖，已如前述，則原審遽論以共同販賣第二級毒品罪刑，即有違誤，且被告提起上訴執此指摘原判決不當，核為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告戴維祥明知甲基安非他命為禁藥及毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，而為上開犯行，所為不惟危害國民身心健康，亦影響社會風氣，惟審酌被告戴維祥於行為時年齡僅20歲，時值青年，為本次行為前，僅有施用第二級毒品案件之觀察勒戒紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，可認其素行非屬惡劣，並衡酌被告戴維祥之犯罪動機、目的、手段，係因與黃天齊共處時，為黃天齊分擔送交甲基安非他命之行為始罹典章，再兼衡其轉讓數量僅0.1公克，暨犯罪情節尚非屬鉅大等一切情狀，量處其有期徒刑10月，以資儆懲。次查，被告戴維祥前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其犯罪後已坦承犯行，頗有悔意，復念及被告戴維祥思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青壯之年，仍有可為，倘令被告戴維祥入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認被告戴維祥經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，諒無再犯之虞，因認對被告戴維祥所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併諭知緩刑3年，並為促使其等日後得以自本案中記取教訓，另依同條第2項第4款之規定，命被告戴維祥向公庫支付5萬元，以啟自新，倘被告戴維祥違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院依法聲請撤銷。
五、沒收部分：按若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度臺上字第3113號判決參照）。經查，共同被告黃天齊本件用以與呂○杰聯絡，轉讓禁藥所使用之門號0000000000號SIM卡1張及所配用之手機1支，業據共同被告黃天齊於原審準備程序時陳述該門號係其使用自己名義所申請等語（見原審卷第33頁反面），且有該門號之資料查詢表1紙附卷可稽（見原審卷第129頁），是該門號SIM卡確實為共同被告黃天齊所有且用以聯絡轉讓禁藥甲基安非他命無誤，又該門號所配用之手機1支亦為共同被告黃天齊所有供本件轉讓禁藥犯罪所用之物，且現並無證據可認該支手機業已滅失，故基於責任共同原則，對於共犯黃天齊所有供本件犯罪所用之物即未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），仍應於被告戴維祥之主文項下為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第28條、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國103年1月28日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。