裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第631號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第631號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告戴維祥選任辯護人陳振瑋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度少連偵字第81號），本院判決如下：
主文戴維祥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元應與 黃天齊 連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃天齊連帶追徵其價額。
事實
一、戴維祥明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，在民國10
1年6月間某日，少年呂○杰（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）以其行動電話撥打至黃天齊使用之門號0000000000號行動電話，欲向黃天齊購買甲基安非他命時，因戴維祥與甲○○同處一室，乃由戴維祥代為接聽電話，竟與黃天齊共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，與呂○杰約定以新臺幣（下同）300元購買0.1公克甲基安非他命，經戴維祥轉知黃天齊後，由黃天齊將0.1公克甲基安非他命1包交付與戴維祥，由戴維祥至新北市○○區○○路某處交付與呂○杰，呂○杰並交付300元與戴維祥轉交予黃天齊，而共同販賣第二級毒品既遂。嗣經新北市政府警察局少年警察隊於101年8月15日下午4時25分許，在位於新北市○○區○○○路○號10樓蝴蝶谷飯店313號房間查獲黃天齊施用毒品案件，經詢問黃天齊後，始知悉上情（黃天齊業經本院發佈通緝在案，將另行審結）。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人呂○杰於警詢中之證述無證據能力按證人呂○杰於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告戴維祥之辯護人對此部分證據能力聲明異議（見本院卷第34頁），公訴人復未明確指出呂○杰於本院審理時到庭補充之作證內容，所言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，或就呂○杰於警詢所言有何較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力情形，故依同法第159條第1項之規定，應認呂○杰於警詢時之證述不具證據能力。
二、證人呂○杰於偵查中之具結證述有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人呂○杰於偵查中之陳述雖屬被告以外之人於偵查中之證述，然證人呂○杰於本件審理程序時並未陳述其於偵查中之證述有遭不正方法訊問，又被告戴維祥之辯護人亦陳述同意證人呂○杰於偵查中之陳述有證據能力等語（見本院卷第34頁），本院審酌上開證人於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，且本院於審理時業已傳喚證人呂○杰到庭進行交互詰問，而已保障被告戴維祥之對質詰問權，自應認證人呂○杰於偵查中具結後之證述具有證據能力。
三、至被告戴維祥之辯護人於本院準備程序中陳述對於證人即共同被告黃天齊於警詢中之陳述係屬被告以外之人於審判外之陳述，而認無證據能力；對證人黃天齊於偵查中之陳述同意有證據能力等語。惟查，共同被告黃天齊於本件檢察官之偵查程序中，係以被告身分為陳述，且依起訴書意旨，證明被告戴維祥上開犯行之證據資料僅以證人呂○杰證述為據，是本件以下論述，並未援引此部分之證據方法，而為被告犯罪事實之認定，故就此證據能力之有無，認無加審酌之必要，附此敘明。
貳、實體部分
一、被告戴維祥矢口否認有與共同被告黃天齊共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於101年6月間某日雖曾幫黃天齊交付甲基安非他命與呂○杰並收取300元，然被告黃天齊自陳係以3,000元之價格向他人購入1公克之甲基安非他命，則伊為黃天齊以300元之價格交付0.1公克之甲基安非他命與呂○杰乙情，並未賺取價差，即不構成販賣毒品之要件。惟查：
㈠證人呂○杰於本院審理時證述：我是因為黃天齊而認識了被
告；我曾經向黃天齊買過甲基安非他命，應有10次以上，有一次我打電話給黃天齊，是要找黃天齊，但電話是被告接的，我就跟被告說要還你錢，我所謂「還你錢」就是要拿毒品的意思，被告知道我們這個用語，知道就是要拿甲基安非他命，之後拿甲基安非他命給我的人就是被告，交易地點是在新北市○○區○○路附近；像這樣由被告在新北市○○區○○路交易的情形就只有1、2次等語（見本院卷第81頁反面、第82頁反面、第83頁反面至第84頁反面、第86頁）。又證人呂○杰於本院審理時雖曾陳述其交付給被告300元之目的係為償還積欠之金錢，其之後係親自交付甲基安非他命之價金與黃天齊，且稱被告交付甲基安非他命給其之日期、數量均不確定云云，惟嗣後乃證稱在101年6月間某日，其打電話給黃天齊，但是是被告接的電話，電話中我有向被告稱要多少數量的甲基安非他命，後來被告有至新北市○○區○○路某處將0.1公克的甲基安非他命交給我，我有將300元交給被告；之後的交易地點是被告約的等語（見本院卷第85頁至第85頁反面）。是證人呂○杰最終已證述其與被告交易甲基安非他命之時間、地點及數量，並稱確實有將取得毒品之對價300元現場交付給被告，此揭證述與被告於本院中所述交易時間、地點及數量等均屬相符，而可採信，則被告於10
1年6月間某日，在新北市○○區○○路附近某處，確實有將1包0.1公克之甲基安非他命交付給證人呂○杰，並向呂○杰收取300元之事實堪信為真實。
㈡又被告雖一再辯稱共同被告黃天齊於偵查中曾供述購入上揭
甲基安非他命之價格為1公克3,000元，而被告販賣甲基安非他命之價格為0.1公克300元，則被告並未賺取差價，應僅構成轉讓毒品罪云云。但查，我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且於販售甲基安非他命之時，多以夾鍊袋再行分裝，故於分裝之際均可任意增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，而為販賣之利得，況共同被告黃天齊所稱購入價格是否屬實，亦無客觀之帳冊價量作為輔佐，難認所稱確屬真實，且亦難以查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。從而，本件被告、共同被告黃天齊與呂○杰並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，自行吸收赴約交易之車費成本而以原價販出甲基安非他命之理，是被告所為有營利之意圖，當可認定。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告與共同被告黃天齊於10
1年6月間有犯意聯絡，欲共同販賣第二級毒品甲基安非他命與呂○杰，且被告亦有交付甲基安非他命與呂○杰及收取價金之行為分擔，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告戴維祥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販
賣第二級毒品罪（即起訴書附表編號6部分）。被告上開犯行，與共同被告黃天齊之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而查，被告本次所販賣毒品數量僅約
0.1公克，所收取之金額亦僅300元，且事後自陳均已交付共同被告黃天齊（見本院卷第33頁），就此次販賣毒品犯行並未有何獲利，其行為與多次、大量動輒為數10公克或成交數額達數萬元以上為毒品之出售交易，危害社會治安重大，並賺取巨額價差者，顯屬有別，其因觸犯本件法定刑為7年以上有期徒刑之重典，法重情輕，客觀上足以引起一般的同情，情足憫恕，本院認縱處以法定最低刑度之7年有期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡復以，販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實
非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。是以，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命與少年呂○杰（00年0月生），依上揭意旨，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第
二級毒品，對人體戕害甚重，竟為圖私慾，而為上開犯行，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，惟審酌被告於行為時年齡僅20歲，時值青年，為本次行為前，僅有施用第二級毒品案件之觀察勒戒紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，可認其素行非屬惡劣，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段，係因與黃天齊共處時，為甲○○分擔送交甲基安非他命之行為始罹典章，再兼衡其販售數量僅0.1公克，暨犯罪所得非屬鉅大等一切情狀，量處被告戴維祥如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限，最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號判決意旨可予酌參。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，最高法院96年度臺上字第2581號判決意旨參照。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，亦有最高法院98年度臺上字第1813號、97年度臺上字第6285號刑事判決意旨可參。是揆諸上揭規定及判決意旨，被告與黃天齊共同販賣毒品所得300元應於被告主文項下，宣告與共同正犯黃天齊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡再者，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物
，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，最高法院100年度臺上字第3113號判決參照。經查，共同被告黃天齊本件用以與呂○杰聯絡，販賣毒品所使用之門號0000000000號SIM卡1張及所配用之手機1支，業據共同被告黃天齊於本院準備程序時陳述該門號係其使用自己名義所申請等語（見本院卷第33頁反面），且有該門號之資料查詢表1紙附卷可稽（見本院卷第129頁），是該門號SIM卡確實為共同被告黃天齊所有且用以聯絡販賣甲基安非他命無誤，又該門號所配用之手機1支亦為共同被告黃天齊所有供本件販賣毒品所用之物，且現並無證據可認該支手機業已滅失，故基於責任共同原則，對於共犯黃天齊所有供犯罪所用之物即未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），仍應於被告之主文項下為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，應與黃天齊連帶追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第九庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭佩宜中華民國102年11月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。