裁判字號：臺灣高等法院102年軍上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度軍上訴字第2號上訴人即被告 林宗寶 選任辯護人 楊仁聲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部北部地方軍事法院10
1年度訴字第345號，中華民國102年4月11日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101年度偵字第386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丁○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、丁○○於民國（下同）101年9月14日19時許之休假期間，與女友 蘭蘋 、代號0000-000000之女子（以下均以甲○代之，姓名、年籍詳如卷附真實姓名對照表）等多名友人相約至新竹縣竹東鎮「大鬍子羊肉爐」吃飯飲酒，期間甲○因不勝酒力，先行返回蘭蘋位於新竹市○○鎮○○路○○○號住處地下室房間內休息。翌(15)日凌晨2時許，丁○○因飲酒後感到不適，在蘭蘋之表姊 林嘉惟 及其男友丙○○開車下，返回蘭蘋住處休息，詎丁○○進入蘭蘋房間後，見甲○獨自在床上睡覺，竟基於強制性交之犯意，以身體壓制甲○，且甲○驚醒後，又強吻甲○嘴唇，並以手隔著衣服撫摸甲○胸部，向甲○表示：「我們趕快來『丹』（原住民語，意指性交）」，甲○當場拒絕，並用力推開丁○○，然丁○○仍強行將甲○安全褲及內褲脫下，甲○不從再將內褲拉回，丁○○又強抓甲○之手觸碰己性器，嗣丁○○見甲○一再拒絕，遂己意中止犯行而離開。
二、案經甲○於101年9月23日向新竹市警察局婦幼隊提出告訴，由該隊通報新竹縣政府警察局竹東分局、新竹憲兵隊，經該隊及分局調查後，移送國防部北部地方軍事法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、審判權部分：本案由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官起訴，經國防部北部地方軍事法院判決，被告不服提起上訴，原繫屬於國防部高等軍事法院，因軍事審判法於102年8月13日修正實施，依該法第237條規定，審判中案件移送該管法院審判，本院就本案自有審判權。
貳、程序部分
一、本案關於證據能力有無之判斷，依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法「證據」章相關規定，合先敘明。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項之規定。是被告歷次在憲兵隊、軍事檢察官、原審及本院所為之自白，迄至言詞辯論終結前，被告對其自白之任意性，並無爭執，本院亦查無有何強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問等違法取供情事，則其自白與事實相符之部分，自得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是證人甲○及蘭蘋於警詢及憲詢中之供述，被告及其辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第20頁），而上開供述又查無符合傳聞例外之規定，依法應無證據能力。
四、被告以外之人於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即被害人甲○及證人蘭蘋之偵查筆錄，雖均為被告以外之人向軍事檢察官所為之供述，惟本院審酌前開證人於軍事檢察官偵訊時，經諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文，以具結擔保其證言之真實性，亦無顯不可信之情形，且甲○、蘭蘋均以證人身分接受當事人及辯護人詰問，已足保障被告對於證人之詰問權利，是上開證人之偵查筆錄，自得作為證據。
五、關於證人蘭蘋偵查及審理中之供述，辯護人雖又辯稱：該供述均係聽聞甲○而來，及非以實際經驗為基礎之個人意見，應無證據能力云云。觀諸證人蘭蘋之供述，固有轉述甲○所言遭性侵害之內容，然除去該部分供述，其他供述包括甲○事發後之反應、甲○與被告相處狀況、證人是如何得知甲○遭性侵等，皆係證人蘭蘋出於自己案發後之所見所聞，並作為判斷甲○指證是否具有憑信性之補強證據，此部分並非傳聞，自有證據能力。至證人意見上或推測上之證言，若係根據自己生活經驗所推導出來之事項，因係基於合理體驗之事實所形成，本具備一定程度之客觀性、不可替代性，即非意見證據，依刑事訴訟法第160條之規定，仍得為證據，辯護人僅空言泛稱係聽聞或意見證據，洵無可採。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
七、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，當有證據能力。
參、實體部分
一、訊據上訴人即被告丁○○，對於上揭時、地對甲○強制性交未遂之犯行矢口否認，並辯稱：我因飲酒後感到不適，就請蘭蘋之表姊林嘉惟及其男友丙○○開車載我回到蘭蘋住處，回到蘭蘋住處後，就直接回到蘭蘋房間床上休息，進去房間後躺在床上，發覺床上有人，我就跑到房間外面的沙發上睡覺，我沒有撫摸甲○胸部，也沒有說要和甲○發生性行為，也沒有強脫甲○安全褲及內褲云云；被告之選任辯護人則辯稱：㈠案發時正處深夜且蘭蘋房間在地下室，若甲○確有與被告對話， 林淑芬 在其他房間內應該聽得到，但林淑芬卻於審理中證稱並未聽到蘭蘋房間內有發出聲響，足見甲○所述不實，又甲○案發後未保留所穿衣物，事隔一週才報警處理，顯然與一般受性侵者積極尋求保全證據不符，有違常情。㈡被告返回蘭蘋房間時，因飲酒甚多已達不能辨識自己行為之程度，若被告確有對甲○做出不軌行為，亦不具行為故意。㈢本件除被害人甲○指述外，並無其他積極事證足證被告有公訴指稱事實等語。經查：
㈠按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證
據亦包含在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院98年度台上字第4481號判決意旨參照）。次按，在妨害性自主案件中，事發當時通常係在僅有被害人與被告二人獨處之隱蔽處所，不免出現各說各話之情形，基於類此案件之特殊性及犯罪地點之侷限性，故在證據證明之判斷上，不能僅憑被害人之指訴即認定被告之犯行，尚須綜合客觀及事後情狀，本於經驗法則，判斷被害人指述是否實在。
㈡證人即被害人甲○在偵查及原審結證稱：101年9月15日凌
晨2時許，我在蘭蘋房間床上睡覺，後來因被告丁○○突然壓在我身上而驚醒，因被告有叫我的名字，我聽他講話才認出被告，被告向我說：「儷○，我們趕快來『丹』」，我聽得懂被告說這句話是要跟我發生性關係的意思，被告還親吻我嘴唇，用手隔著衣服撫摸我左胸，當時我酒醉不舒服，沒有大聲呼救，但有用力推開被告，對被告說「不要」、「你不要這樣」，但被告仍強將我安全褲及內褲脫下，但我有把內褲拉回來，被告後來用手抓住我的手去摸他性器，後來我一再說不要，被告才停止，走出房間，隔天因蘭蘋覺得被告怪怪的，追問我發生何事，我才告訴蘭蘋上情，之後被告還有傳簡訊給我向我道歉等語（見偵卷第95至96頁；原審卷第78頁背面至80頁），核甲○所述被害情節，前後大致相符，且重要之點所述均一致，而無瑕疵可指，若非甲○親身經歷，當無法清楚描述被害歷程，尤以，本件案發之前，被告與甲○為普通朋友關係，素無怨隙，此據被告自陳屬實（見原審卷第108頁），彼此間並無任何利害關係，若謂甲○無端自毀名節以攀誣被告，洵與常理不合，況甲○於原審作證陳述時，因回憶受害經過，加以被告矢口否認犯行，導致當庭有情緒激動、啜泣等情（見原審卷第80頁背面、81頁背面），足見甲○之供述確係出於真實且痛苦之經歷，可信度極高。
㈢證人即被告前女友蘭蘋於原審結證稱：案發前被告與被害人
互動就像普通朋友一樣，案發後甲○與被告就像陌生人一樣，二人都不講話，視線也不交集，感覺很怪，我主動問甲○發生何事，甲○才說案發當天晚上被告趴到她身上，親她、摸她，還脫她褲子，甲○跟被告說不要，被告就生氣走了等語（見原審卷第84頁正背面），並證稱：「丹」的意思就是想要發生性交行為的意思等語（見原審卷第84頁）。職是，關於「丹」的意思，證人蘭蘋與甲○皆知悉就是想要發生性交行為的意思，且若甲○有意誣陷被告，理應會將虛構之細節主動講述與他人知悉，然本件係因蘭蘋主動發覺甲○情緒反常後，詢問甲○詳情，甲○始大致說明原委，可見甲○並無意誣陷被告，更添甲○上開指述之真實性。
㈣依卷附被告傳送予甲○之簡訊內容翻拍照片所示，各簡訊傳
送之時間及內容分別為：㈠2012年09月16日22時9分說「對不起」、㈡2012年09月16日零時2分說「我知道錯了，我不是不承認，我真的醉了，我真的不記得！真有怎樣我對不起！但我們可以好好溝通，不要這樣不愉快！現在只想蘭蘋跟我好好談一下好嗎」、㈢2012年9月18日9時51分說「對不起！要你原諒是不可能的！但請你給我一次回（悔）改的機會！」（見偵卷第69至70頁），參以被告坦承上開各簡訊係其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○傳訊之內容（見偵卷第113頁；原審卷第107頁背面），足認上揭簡訊內容確均係由被告所書寫傳遞甲○。
㈤案發後被告丁○○曾打電話向甲○道歉，經甲○錄下兩人對
話過程，此有甲○提供之錄音光碟乙片附卷可佐，並經軍事檢察官於偵查時會同被告勘驗此錄音光碟，內容略以：「被告：我現在說什麼，嗯，也沒有用了，就只能做跟妳道歉」、「甲○：還有什麼話要說嗎？」、「被告：道歉，我錯，我錯很大，錯在不應該這個樣子，錯在應該第一時間就要講」、「甲○：還有什麼要講的嗎？」、「被告：我很失敗」、「甲○：對，你很失敗啊，你知道你在我眼中你已經不是人了，你知道嗎？你今天做了那件事情，就是跟強暴犯沒有什麼二樣…」、「被告：對不起」、「被告：我現在想做的就是跟妳們道歉啊，我自己也不好受啊」、「甲○：應該的吧，講完了嗎」、「我不會原諒你啊，是你怎麼會想要對我做出那種事情吧，你不要跟我講說你以為我是蘭蘋，因為我很清楚，我知道那時你知道是我」、「我那時比較衝動，才做出不應該做的事情」等語（見偵卷第126頁、第127頁）。細繹前開被告及甲○簡訊及對話內容，顯見係被告主動傳送簡訊向甲○道歉，坦承做錯事情，一再乞求甲○原諒，衡諸常情，若非被告意圖對甲○為性交而對甲○為上揭親吻、撫摸乳房及強脫內褲等強制行為，被告當無須於事後傳送此類內容之簡訊予甲○，並請求甲○原諒之必要，益徵甲○上揭所述，應屬真實。
㈥在本案發生時，同在地下室另一房間之證人林淑芬於原審結
證稱：101年9月15日凌晨我在蘭蘋家地下室自己房間內上網玩電腦，因為我女兒在睡覺，電腦開小聲，只有我聽得到，我當時房門有關上，房間是水泥材質，我平日在房間內，如果我與蘭蘋房間門都開著的話，才聽得到蘭蘋在房間內講話的聲音，因為我與蘭蘋的房間中間還隔著客廳，蘭蘋的房間是下樓左手邊第一間，我房間是下樓梯右轉穿過客廳後第一間，我與蘭蘋房間距離約4公尺遠等語（見原審卷第101頁正背面)，並當庭繪製案發現場房間位置圖1紙（見原審卷第103頁）。互核證人林淑芬證述內容及其繪製之現場房間位置圖可知，蘭蘋與林淑芬二人房間之間還隔著客廳，房間距離約4公尺，平日需二個房間之房門均打開才聽得到彼此房間內之聲息，而房間又是水泥材質，二房間亦未相鄰，且隔有相當距離，加以案發時甲○因酒醉未大聲呼救，證人林淑芬房門又係關閉等情，準此林淑芬雖證述未聽聞蘭蘋房間有任何聲音，惟亦有可能係被告與被害人兩人講話小聲或林淑芬未能注意察覺，不能以此即認未曾發生前揭事實，是以證人林淑芬之證述不足為被告有利之認定。至辯護人又認甲○於案發後一週始報警究辦，且未保留案發時所穿衣物，顯與一般受性侵害者積極尋求保存證據之常理不符。關此，甲○於原審時證稱：因被告係其朋友蘭蘋之男友，我怕影響蘭蘋與被告之感情，本來不打算提出告訴，係被告後來態度欠佳，指稱我亂講話、挑撥離間，我始決定報警處理還其清白，也因無人告知我當時所穿之衣物不可清洗以保留證據，所以我才將衣物清洗，做筆錄時經警方告知如果有簡訊要保留，也因被告一直否認才會錄音等語（見原審卷第78頁背面、第80至81頁背面），衡酌甲○與被告及被告前女友蘭蘋之關係，及甲○並非熟知法律或受過如何保存證據訓練之人，實難期望甲○於案發後能妥善保全相關證據至無瑕疵程度，故被害人推遲報案或未保留案發時衣褲跡證，尚非不符常情，辯護意旨以此指摘甲○證述之憑信性，殊無可採。
㈦被告及辯護人雖又辯稱：被告當時已酒醉而達不能辨識行為
之程度，故無性侵故意云云。惟查，被告於偵查中已供稱：我當時有點醉，但意識清醒等語（見偵卷第112頁）；案發前送被告返回蘭蘋住處之證人林嘉惟於原審結證稱：被告雖有喝酒，但並無呈現不省人事之迷醉狀態，我問被告問題，被告都會回答，送到蘭蘋住處時，被告說不用送他下去房間等語（見原審卷第86頁正背面）；證人蘭蘋於偵查中結證稱：丁○○離開小吃店時，精神狀況正常，沒有很醉，他之前在小吃店有睡過一段時間等語（見偵卷第102頁）；證人即被害人甲○於原審時亦證稱：被告知道我是誰，有叫我名字，我認為被告應該沒有喝醉等語（見原審卷第78頁正背面），是關於被告於案發當時是否已達酒醉之程度，參酌被告先前供述及前揭證人之證述，無從認定被告確有酒醉而達不能辨識行為之程度。至證人 蘭聖豪 於本院審理時所證，縱認被告有喝很多酒或稍不清楚之態，亦無證據證明其已達酒醉不能辨識之程度，此部分所辯亦為卸責之詞，不足採信。
㈧綜上所述，本案除被害人甲○指述外，尚有前揭相關證人之
供述及證物等，已足補強被害人甲○之指述，且符合一般論理法則，是認被告丁○○犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告丁○○之上開犯行，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。
另被告係基於強制性交之犯意，強吻甲○嘴唇，撫摸甲○胸部，強脫甲○安全褲及內褲，又抓住甲○之手觸碰己性器官等強制猥褻行為，因該強制猥褻之行為係強制性交之階段行為，應為強制性交之行為所吸收，均不另論罪。
㈡公訴意旨及辯護意旨皆謂：被告應適用刑法第27條中止未遂
云云。按刑法上所謂中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院101年度台上字第3444號判決參照）。本件衡諸案發當時之客觀環境及氛圍，被告與甲○深夜獨處一室，且被告又強行親吻、撫摸且脫掉被害人內褲，被告如挾其男性體力上優勢，極有實現對甲○為強制性交既遂之可能，惟被告著手犯罪後，見甲○一再拒絕，在無其他外力介入下，出於己意而放棄實行，則被告在尚未達到既遂程度前，即出於己意，自發且終局地中止實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，但已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，並防止結果之發生，故成立中止未遂犯，應依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑。
三、原審認被告犯罪事證已明，同此事實認定，適用陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第221條第2項、第
1項、第25條第2項、第27條第1項前段，並審酌國軍已三令五申要求各級官兵尊重他人性自主決定權，並踐行性別主流化理念，詎被告毫無性別平權之觀念，不知潔身自愛，僅為滿足自身性慾，率爾侵犯他人身體自主權，非但損及軍譽，更使被害人甲○心靈蒙受傷害，且甲○到庭陳述意見時，亦請求對被告從重量刑（見原審卷第81頁背面），復犯後仍不知坦承犯行，飾詞狡辯，顯然毫無悔悟之心，惟念其行為時思慮欠週，係因一時衝動致罹刑章，無前科紀錄等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，經核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執在原審相同陳詞，諉卸犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。末查，被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好，茲被告已與被害人甲○於本院審理中達成和解，賠償甲○新台幣12萬元並已付清，考量其因一時短於思慮觸犯刑章，但犯後已積極與被害人和解，彌補其損失及心靈之傷痛，而有較圓滿之解決，其受此次偵審及科刑之教訓後，已足促其警惕，信無再犯之虞，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，並依法諭知緩刑期間付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款、第237條，刑事訴訟法第368條，陸海空軍刑法第13條，刑法第74條第1項、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國103年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章。
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。