裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2938號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2938號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡讚玟指定辯護人陳昭全律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第494號，中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵續一字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡讚玟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣之，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國（下同）98年5月11日凌晨零時24分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號住處前，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）給與 游志祥 ，並收受游志祥所交付之購毒價款新臺幣（下同）2,000元，因認被告蔡讚玟涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告蔡讚玟涉犯上開販賣第二級毒品罪，無非係以證人游志祥、 簡瑜萱 、 江俊利 及 李美珍 等人於警詢及偵查中之證詞、門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄為主要論據。
四、訊據被告蔡讚玟固供承其與游志祥係朋友關係，於98年5月11日凌晨零時許，其與游志祥間有傳簡訊聯絡，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其並無販賣甲基安非他命給游志祥，游志祥於原審已證稱係警察叫他指認其（被告）有販賣毒品給予游志祥他本人，其僅有與游志祥合資購買毒品。98年5月11日確有傳簡訊，但其與朋友合資購買毒品或販賣毒品均不使用簡訊，都是當面講如何合資購買毒品等語。被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：㈠.證人游志祥供述合資購買毒品與本案販賣毒品犯罪情節並無關連；證人游志祥於警詢、偵查、原審審理時就有無向被告購買毒品之供述前後不一；且通訊監察資料僅能看出被告與游志祥98年5月11日當日有通聯紀錄，但無通聯內容，無法佐證當日確實有毒品之交易。㈡.本案被告原有施用海洛因、安非他命習性；被告於98年5月21日遭查獲時持有之毒品係供自己施用，而非基於意圖販賣而持有。本案起訴犯罪事實係指98年5月11日犯罪行為，檢察官所指係98年5月21日被查獲之犯罪事實，應屬不同之犯罪事實；且之前被告涉嫌販賣
一、二級毒品給江俊利、李美珍部分也經判決確定，是否再論意圖販賣而持有毒品罪有待斟酌。㈢.本案係就98年5月11日凌晨被告有無以新台幣二千元販賣甲基安非他命毒品一包給游志祥；而依檢察官所述係98年5月21日扣得之物，認被告有意圖販賣而持有一、二、三級毒品行為，應非本案起訴範圍之內。㈣.本案被告是否以販賣毒品為業，並無其他證據佐證；且證人游志祥所指述犯罪時間是否真有證人所稱犯罪事實發生，除證人游志祥之指訴外並無客觀資料可資佐證；況證人游志祥歷次證詞前後不一而有瑕疵，並不足作為認定被告販毒之證據等語。
五、本院查：
㈠.證人游志祥（即購毒者）於98年5月21日在警詢中證稱：「（問：你於何時？何地？向綽號「 蔡頭 」男子購買何種毒品？購買價格？次數為何？）我於98年5月11日24時許，在桃園市○○街○○○號前，以新臺幣2,000元代價向「蔡頭」購買安非他命毒品1包。我向蔡讚玟購買毒品交易方式都是雙方先電話聯絡後，我直接到蔡讚玟家中（桃園市○○街○○○號）交易。」、「（問：綽號蔡頭男子真實姓名年籍為何？如何聯絡？）我只知道他綽號叫「蔡頭」，真名我不知道，我都是以0000000000號與綽號「蔡頭」聯絡，我不知道綽號蔡頭男子真實姓名。」等語（見98年度偵字第16604號偵查卷第29頁）；嗣於98年10月1日在偵查中證稱：「（問：你在警察局說：98年5月11日24時許，在桃園市○○街○○○號前，以每包新臺幣2,000元代價向「蔡頭」購買安非他命毒品1包。你向蔡讚玟購買毒品，交易方式都是雙方先電話聯絡後，其直接到蔡讚玟家中，是否實在？）實在。」、「（問：
2009/5/11/00：24：53你0000000000發簡訊給蔡讚玟的0000000000電話，之後在00：25：00蔡讚玟又發簡訊給你，為什麼發簡訊？）不太清楚，應該是我打給蔡讚玟，他（蔡讚玟）會叫我晚點再過去。有時他會說他很忙，叫我等一下再打，所以我們有時會用簡訊聯絡。他（蔡讚玟）發簡訊給我是說他還沒到家，我們發簡訊是要買安非他命。」各等語（見98年度偵字第16604號偵查卷第96頁至97頁）。是由游志祥上開警、偵訊之證述可知，游志祥係指稱其與被告先以行動電話傳送簡訊聯絡購買毒品，嗣於98年5月11日24時許，在桃園市○○街○○○號前，以2,000元代價向被告購買安非他命毒品1包等情事，惟此部分則僅有游志祥個人單方面之指述而已。
㈡.證人游志祥於警偵訊雖先指稱有於上開時、地向被告購買甲基安非他命一事，已如前述。然游志祥於100年11月8日於偵查中卻又證稱：「（問：提示警詢筆錄及偵訊筆錄，有無於98年5月11日凌晨零時許，在桃園縣桃園市○○街○○○號前，向 蔡讚玫 購買甲基安非他命？）是，時間地點都沒錯。」、「（問：提示98偵16604卷97頁偵訊筆錄，傳送簡訊要做何事？）現在時間很久了，我記不太清楚。印象中我是直接向被告說其要拿1,000元至2,000元的「硬的」。「硬的」是指安非他命。」等語（見100年度偵續字第309號偵查卷第23頁至24頁）；復於101年11月6日在檢察官偵查中證稱：「（問：被告蔡讚玟之前有無販賣毒品給你？）有，被告蔡讚玟賣給我甲基安非他命，他販賣給我的時間、地點詳如我之前之警詢及偵訊筆錄。」、「（問：被告蔡讚玟之前販賣甲基安非他命給你之價格？）每包新台幣1000元。」、「（問：可否特定卷附通聯紀錄哪幾通電話為你與被告蔡讚玟聯絡購買，販賣毒品之通聯記錄？「提示98年偵字16604號卷附通聯記錄」）時間太久了，所以我不太記得。」等語（見101年度偵續一字第47號偵查卷第39頁至40頁）。嗣於102年8月29日在原審審理時先證稱：「（問：0000000000號的電話，根據你之前於偵查中講這是你使用的電話，是否正確？）應該是。」、「（問：這支電話在98年5月11日凌晨0點24分有發一通簡訊給0000000000，到了0點25分的時候，對方有再發簡訊回來，現在是否可以記得為何要在當時互傳簡訊？互傳簡訊的對象是何人？）我記不起來當時為何要傳簡訊及對方是誰。」、「（問：所以你當天傳簡訊的對象是蔡讚玟嗎）應該是吧，我就是那個時候被抓的，我在蔡讚玟的家門口被抓是5月的事情。」、「（問：5月11日你們之間是為了什麼事情互傳簡訊？）記不起來。」、「（問：5月11日你們互傳簡訊之後，你有與蔡讚玟見面嗎？）我是在98年5月21日被抓，可是當天警察其實是要抓蔡讚玟，因為沒有抓到蔡讚玟，當時我是被通緝，所以警察要我隨便講一個時間向蔡讚玟購買的，現在這樣講時間我也不知道，但當時我們幾乎常在一起，因為電話也會打來打去，所以我現在也記不清楚。」等語（見原審卷第90頁反面至第91頁）。隨後又改稱：「（問：你之前在警察局及在檢察官問你的時候，你都有作證講說在98年5月11日的凌晨有前往○○街000號向蔡讚玟以2000元的價格購得甲基安非他命一包，當天的情形是否如此？）集資一起拿的。」、「（問：你們那次如何集資？）就拿錢給他一起出，我出2000元，是佔一半的比例。」、「（問：拿回多少的安非他命？）半克吧。」等語（見原審卷第91頁正反面）。由證人游志祥上開前後證述可知，游志祥先則指稱於98年5月11日凌晨零時許，向被告蔡讚玟購買甲基安非他命，每包是新台幣1000元，此與檢察官起訴書犯罪事實指稱被告係以2000元一包販賣甲基安非他命給游志祥一節亦有未合；又游志祥另於原審審理時則改稱，其於98年5月11日有與被告互傳簡訊，因當時其與被告幾乎常在一起，故電話也會打來打去；而其是於98年5月21日被抓，被抓當天警察其實是要抓被告，因未抓到被告，且當時其亦被通緝，故警察要其隨便講一個時間點說毒品是向被告購買的；其於98年5月11日當日凌晨是出資2000元與被告集資購買甲基安非他命一包等語，業如前述。由此可見，游志祥之前後證述顯然歧異而有瑕疵，且互相矛盾。則被告是否確有於起訴書所載時地，販賣價值2,000元之甲基安非他命予游志祥一事，並非無疑。從而自難僅憑游志祥於上開警詢、偵查中之片面指述，即為不利於被告之認定。
㈢.再者，證人游志祥所證述關於系爭簡訊之內容說詞亦矛盾不一，無從由簡訊之內容證明確有被告販賣第二級毒品給與游志祥之對話，亦如前述。況依卷附之資料，僅有門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄（見98年度偵字第16604號偵查卷第38頁），卷內則查無通訊監察譯文內容，是此部分證據，仍無從作為被告確有於上揭時、地販賣甲基安非他命予游志祥之補強證據。
㈣.次查，證人簡瑜萱（即被告於案發時之同居女友）雖於警詢中指稱：蔡讚玟以販賣毒品為業等語（見98年度偵字第16604號偵查卷第14頁反面）；然簡瑜萱事後於100年3月4日在檢察官偵查時則證稱：其並未有於警詢中指稱蔡讚玟以販賣毒品為業這些話等語在卷（100年偵緝字第392號偵查卷第40頁）。另證人江俊利、李美珍（案發前自稱曾向被告蔡讚玟購買毒品者）於警詢及偵查中雖均證稱曾於97年11月、12月間；98年2月至4月間；向被告購買海洛因及甲基安非他命等情事（見99年度偵字第16604號偵查卷第18頁、第21頁至23頁、第110頁至113頁、第144頁至145頁、第150頁至151頁、100年度偵續字第309號偵查卷第35頁至36頁、101年度偵續一字第47號偵查卷第30頁至32頁）。惟上開簡瑜萱、江俊利、李美珍等三人所證述內容與被告是否有於檢察官起訴書犯罪事實欄所指述於98年5月11日之系爭時、地，以2,000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命予游志祥之事實並無直接關聯，自無法採為不利被告之認定，亦無從資為游志祥前揭不利被告證詞之補強證據。
㈤.復查，被告之上址住處於98年5月21日凌晨為警搜索時，雖扣得海洛因塊、粉末共4包（毛重共18.26公克）、安非他命4包（毛重共13.86公克）、愷他命1包（毛重18.93公克）、含愷他命之香菸10支、電子磅秤1個、夾鏈袋3包、殘留海洛因粉末之吸管1支、吸食愷他命之K盤1個等物，有桃園縣政府警察局龜山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見98年度偵字第16604號偵查卷第65頁至68頁）。被告雖坦承上開物品為其所有（見98年度偵字第16604號偵查卷第5頁反面），惟被告則自始否認上開扣案物品與本案販賣毒品有關，且公訴意旨雖以被告係於98年5月11日販賣甲基安非他命予證人游志祥，惟上開物品則係為警於98年5月21日所扣得，時間相隔已有10日之久，尚難憑前述事後扣案物品逕自回溯推認被告有於檢察官起訴書犯罪事實欄所指述之時地為販賣毒品之情事。而被告持有扣案甲基安非他命之原因眾多，可能因製造、運輸或轉讓而持有，因施用或幫助施用而持有，甚至僅單純持有毒品亦有可能，實難逕認與本案販賣甲基安非他命有關。
㈥.末查被告於98年7月8日曾因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴緝字第22號判決有期徒刑6月確定；復於98年7月20日下午4時20分許為警查獲採尿前26小時、96小時之某時點，因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴緝字第24號刑事判決分別判處有期徒刑6月、2月，並定應執行刑為有期徒刑7月確定在案，有被告上開判決影本及本院被告前案紀錄表1份各在卷可證（見本院卷第62頁背面至第第65頁）。則上開扣案之甲基安非他命、海洛因、殘留海洛因粉末之吸管、電子磅秤及夾鏈袋即有可能係供被告自己購買毒品或施用毒品時所使用；至於其他扣案之愷他命及吸食愷他命之K盤，顯與本案無關。是上開扣案物品，均難認與證人游志祥於警詢及偵查中所陳述之毒品交易具有相當程度之關聯性，而足使一般人對渠等關於毒品交易之供述，無合理之懷疑存在，自難以上開扣案之物品作為游志祥證述內容之補強證據，併此敘明。
㈦.由上說明，可見被告辯稱，其並無販賣甲基安非他命給游志祥一節尚堪採信。綜上所述，游志祥雖於警詢及偵查中證述被告有於公訴意旨所載之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟因僅有游志祥個人單方面之指述，此外並無其他積極補強證據可資佐證；何況游志祥前開警、偵訊之證述亦與其於原審審理時之證述前後歧異，而有重大瑕疵。是公訴人所舉前揭游志祥於警詢、偵查中之證述，因僅有證人片面之證述；何況證人之證述前後不一而有瑕疵；從而尚難使本院形成毫無合理懷疑而得確信被告為有罪之心證，揆諸前揭說明，自應為被告無罪判決之諭知。
㈧.至檢察官於本院準備程序時聲請傳喚證人游志祥、簡瑜萱到庭欲證明被告有於公訴意旨所載之時、地販賣甲基安非他命給予游志祥一事（本院卷第39頁）。查游志祥雖於警詢及偵查中證稱，其有於公訴意旨所載之時、地向被告購買甲基安非他命，然其業已於原審到庭作證，經檢辯雙方交互詰問，並就其於警、偵訊供述不一致之問題作證說明清楚；且於原審審理中復證稱：我不認識簡瑜萱，在98年5月11日那天也沒有與簡瑜萱碰面等語明確（見原審卷第92頁反面）。則簡瑜萱顯然並未在場見聞此毒品交易情事甚明。又游志祥業已於原審審理時到庭作證明確，自無再予傳喚作證之必要。關於簡瑜萱因其於98年5月11日當時並未在場，已如上述，可見簡瑜萱自無法佐證被告於98年5月11日當日是否有販賣毒品給游志祥之犯罪行為。至於檢察官請求命被告提出相關資力證明資料或向稅捐機關函查被告收入或繳稅證明，以證明被告確有購買毒品之資金來源一節，惟本件確查無積極證據足以證明被告確有販賣甲基安非他命之事實，業如前述，是檢察官此部分證據調查之聲請，核無必要，附此敘明。
六、原審經調查結果，認不能證明被告確有於如檢察官起訴書犯罪事實欄所指述之時、地販買第二級毒品罪給與游志祥之犯行，因而對被告判決無罪，其採證認事，經核並無不合，應予維持。
七、駁回檢察官上訴部分：
㈠.檢察官上訴意旨略以：證人游志祥於原審審理時證稱係與被告合資購買毒品等語，核與被告於原審審理時承認曾與證人合資購買毒品等語相符，足以佐證被告確有交付毒品與游志祥之行為。且游志祥於偵查中均證稱被告確有在起訴書所載時、地販賣二級毒品予其本人，堪認原審所謂「游志祥於警詢及偵查中之多次證述，顯然前後迥異而出入甚鉅」等情，應屬誤會。另被告與游志祥間互相發送相關簡訊之時間為98年5月11日晚上零時24分及同日晚上零時25分，均為深夜，亦可佐證游志祥證稱以簡訊與被告聯繫交易毒品等情之憑信性等語。
㈡.本院查：
1.被告否認有如檢察官起訴書所指述之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游志祥之犯行，且游志祥之警、偵訊之證述與原審審理時之證述亦有上開前後歧異與瑕疵，已如上述；且本案並無相關之補強證據可資佐證游志祥所證稱被告販賣第二級毒品甲基安非他命給游志祥內容之真實性。是依卷內所示資料，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣第二級毒品犯行之犯罪為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有如檢察官起訴書所指述之販賣第二級毒品犯行，自難遽論被告以販賣第二級毒品罪責。
2.再者，原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告並無檢察官所指述販賣第二級毒品罪犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有如檢察官所指述販賣第二級毒品犯行之有罪心證，已如上述。本件既不能證明被告涉有前揭販賣第二級毒品罪犯行，自難遽論被告以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪責。
3.本件檢察官並未提出積極新事證，猶執陳詞上訴，尚難採信，經核檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官徐仁豐中華民國103年1月28日