裁判字號：最高法院92年台上字第3686號刑事判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三六八六號
上訴人甲○○選任辯護人 林雪娟 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年三月二十五日第二審判決︵九十一年度上訴字第一四四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五○一四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係高雄港務局︵下稱高港局︶港工處之正工程師，負責該處工程驗收及上級交付辦理工程相關之業務，係依據法令從事公務之人員。緣民國︵下同︶八十七年間，高港局辦理﹁高雄港三號路橋拆除改設平面道路工程﹂發包，由上禾營造有限公司︵下稱上禾公司︶承攬，高港局乃指派上訴人擔任該工程之監造事宜。該工程於八十七年十月二十三日開工起造，於同年十二月間該工程將屆完工時，上禾公司職員 王錦樹 ︵已判刑確定︶為辦理工程驗收，向高港局申請工程路面第一層︵底層︶、第二層︵基層︶路面級配壓密度抽樣試驗，同年十二月十八日及十二月三十日上午，由王錦樹會同上訴人及弘基工程技術顧問有限公司高雄試驗所︵下稱弘基公司︶測試人員 黃俊源 赴施工地點，由上訴人指定路面取樣交黃俊源測試︵共十孔︶，而由弘基公司製作兩份土壤土地密度與壓實度測試報告︵試驗編號：１２１８３１ＨＫ，１２３０２０ＨＫ︶。八十八年三月間，王錦樹將上述測試報告交付上訴人，由其轉交高港局該工程驗收人員 張博彥 辦理驗收。同年三月二十六日，張博彥以該測試報告有路基級配分析試驗報告次數不足，及其中土地壓密度有七孔未達合約規定一○○％密度等缺失，遂要求上訴人重新取樣測試辦理複驗，上訴人將情轉告王錦樹後，因該路面第二層︵基層︶已舖設完畢，無法以灑水、滾壓等方式加強壓密度，而必需將已舖設之級配挖起重新施工，否則依合約規定需被扣款及罰款，王錦樹為避免重新施工及被扣款、罰款，乃向上訴人請託，二人即基於偽造測試報告之犯意聯絡，由王錦樹出面囑託知情而有犯意聯絡之弘基公司副所長 郭子敬 及組長 陳家富 ︵均已判刑確定︶再行製作測試報告，郭子敬與陳家富乃於同年三月二十六日至四月十三日間之某日，在弘基公司高雄試驗所，製作與第一次取樣測試日期相同之測試報告兩份︵試驗編號：１２１８４３ＨＫ，１２３０２４ＨＫ︶，偽填土地壓密度均達契約所定一○○％以上︵即一○一％、一○二％、一○三％︶，而登載不實事項於業務上作成之文書後，由王錦樹將之持交上訴人，由上訴人於同年四月十三日在高港局行使交付張博彥辦理複驗。張博彥收受該兩份測試報告後，要上訴人依其職責在其上加蓋﹁與合約規定相符﹂印戳及職章，以明責任。上訴人明知該兩份土地壓密度均合格之測試報告，係登載不實之文書，竟在其上加蓋﹁與合約規定相符﹂印戳及其職章，而登載不實事項於職務上所掌之公文書，再持交張博彥辦理複驗，足以生損害於高港局關於驗收工程品質之正確性。張博彥收受該兩份測試報告後，發現其上所載取樣、試驗日期均與前次提出之測試報告所載日期相同，且未附現場圖，認為上禾公司並未重新取樣測試，測試報告所載內容不實，經開會檢討後，以第一次之測試報告為準，認為土地壓密度均在百分之九十五以上，不影響使用，乃依合約規定扣減工程款新台幣︵下同︶二萬五千四百六十七元︵起訴書誤載為二五，四六四元︶及罰款十三萬二千八百七十元，而准予辦理工程驗收，上禾公司因而未圖得不法之利益等情；因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。
惟查：一、刑法第二百十三條之虛偽登載罪，係以公務員對於其職務上所掌之公文書為虛偽登載者為限︵本院二十八年上字第二六二三號判例參照︶。本案兩份不實之測試報告︵試驗編號：１２１８４３ＨＫ，１２３０２４ＨＫ︶，係上禾公司委託弘基公司陳家富等人所製作，經王錦樹、陳家富供明在卷︵見本案偵查卷第五十五、七十
二、一二一頁︶，參以卷附﹁高雄港三號陸橋拆除工程之一︵改設平面道路工程︶施工說明書」第四十四點載稱：﹁本工程合約、圖說、施工說明書等合約內有關規範規定所要求乙方提出各項文件如……試驗報告……證明文件等，乙方之負責人、主任技師、工地主任、品管工程師……等均應依文件之特性及權責在該文件上簽字及用印……，並註明﹃本件業經核對無誤並符合合約規範規定……﹄﹂等語︵見原審卷㈠第六十三頁︶，該測試報告似僅係陳家富等人製作之業務上文書，相關公務員並無須參與製作或為任何之簽署或認證；而上訴人於其上加蓋﹁與合約規定相符﹂之印戳，係上訴人應張博彥之要求所加蓋等情，並經上訴人與張博彥一致供明︵見本案偵查卷第八
十六、第一二三頁，第一審卷第七十八頁，原審卷㈠第九十頁︶，則該測試報告能否因上訴人在其上加蓋﹁與合約規定相符﹂之印戳及職章，即成為上訴人職務上所掌之公文書，尚非無研求之餘地。原審以上訴人在該不實之測試報告加蓋上開戳章，係本於其職責簽註該工程之土地壓密度與合約規定相符，認其係明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，然未遑詳酌上開事證，自難認允洽。二、依原判決事實之認定，上訴人係將第一審同案被告郭子敬與陳家富二人業務上製作不實之測試報告，持以行使交付張博彥後，因張博彥之要求，乃將之取回並在其上加蓋﹁與合約規定相符﹂之印戳及職章後，再交付張博彥辦理複驗等情，其理由第三項並謂﹁被告二次行使業務上登載不實文書，係為辦理一次之複驗，應認為單純一罪。被告一次行使業務上登載不實文書及行使公務員登載不實公文書，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之行使公務員登載不實公文書罪處斷﹂云云，其對於該測試報告經上訴人加蓋上開印戳及職章後，何以併具業務上登載不實文書及公務員登載不實公文書之性質，並未加以說明審認，自嫌理由欠備。三、關於上開兩份不實之測試報告之製作過程，上訴人並未同往現場取樣，業經其供明在卷，並與陳家富、王錦樹供述相符︵見本案偵查卷第五十二、七十五頁，原審卷㈠第一三七頁，原審卷㈡第四十一頁︶，原判決理由第三項竟謂：﹁被告︵即上訴人︶於八十七年十二月十八日及同年月三十日，確有會同取樣測試，為被告及王錦樹供明，故該二份不實之測試報告上所載﹃會同取樣：甲○○﹄，並無不實﹂云云，其所認定事實與卷內證據資料不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人免訴部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月八日
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