裁判字號：最高法院92年台上字第3626號刑事判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三六二六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳豐裕律師右上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年一月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第二一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第二四０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強姦部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之上訴駁回。
理由
壹、檢察官上訴部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十八年間，在台南市○○街○○○巷○○○號 吳淑芬 住處強姦被害人 林童 （姓名年籍依法不記載）。又於八十一年間，於看完限制級錄影帶後，再予以強姦，嗣全家搬至台南市○○街○○○巷○○○號，再對 林女 強姦，因認甲○○涉犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被害人林童係000年0月000日生，據其指訴被告強姦之時間，係自七十八年起至八十一年間某日止，則其最後被強姦之時間，應已滿八歲。而一審法院八十八年五月二十六日南院慶刑收訴三九八字第０００００號函國立成功大學醫學院附設醫院，竟查詢五、六歲女童若遭強姦，被害人通常會產生何種傷害，有無可能不必就醫即可自然痊癒。同年九月七日南院慶刑收訴三九八字第０００００號函財團法人奇美醫院亦查詢五至六歲之女童第一次遭成年男子強姦，被害人通常會產生何種傷害，臨床上是否有類似年紀之被害人遭強姦不會疼痛、流血，亦不必就醫之紀錄。財團法人奇美醫院八十八年十月七日（八八）奇婦字第００００號函覆，說明就醫學推論：⒈年紀太小，相對的其陰道口及陰道尚未成熟並且非常小，男性器官不可能進得去。⒉倘若強行進入，必定創傷出血。……。⒊……如有明顯創傷出血及疼痛者，必定就醫。⒋……。（見一審㈠卷第一二五頁、㈡卷第二八、二九頁）被害人林童之年齡與一審法院查詢之五、六歲年齡相差二歲，其發育顯有不同，原判決遽以上開覆函所載及被害人林童於一審法院調查中詢其七十八年至八十一年間，遭被告強姦時有無流血時，答：「不知道」云云。並參酌於上述期間曾照顧林童生活起居之證人吳○惠、吳○夏、侯○均供稱未發現其身體有異狀，或有何疼痛等各語（見一審一卷第一五三－一五八頁及二卷第四頁），認林童指訴被告強姦時間係距今七年以前，又違反醫學推論，所提八十八年二月八日國立成功大學醫學院附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（載明處女膜三點鐘及七點鐘疑陳舊性裂傷）顯難直接證明被害人林童處女膜之破裂係出於七至十年前被告強姦所致。其事實與理由並不相適合，難謂無理由矛盾之違法。㈡、上述驗傷診斷書，其檢查結果既載明「陰部：處女膜三點鐘及七點鐘疑陳舊性裂傷。」則其所受傷害究係在檢查前之多久時間，不難傳訊為檢查之醫師許○福（見警卷第一五－一頁）調查審明，原審未予調查，遽為有利被告之判斷，難謂無證據調查未盡之違法。㈢、原判決理由乙、說明就被害人於警訊及一審審理時供述內容顯示，自七十八年至八十一年止，約於四至七歲（虛五至八歲）遭被告強姦則可認定。乃又謂被告被訴強姦之犯行，尚屬不能證明，不無理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、被告甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於猥褻部分之科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，已敘明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁被告矢口否認有原判決事實所載猥褻犯行之所辯，何以係卸責之詞，不足採信。且敘明被害人林童於警訊及一審調查時所供被告猥褻之時間、地點雖稍有出入，惟就被告所為猥褻之基本事實，前後供述，則無齟齬，且與被告於警訊、偵查中及一審八十八年二月十一日（原判決誤載為八十八年十二月十一日）訊問時供承摸被害人林童下體及口交（八十八年四月二十一日公布修正前）情節，大致相符。被告復供承被害人林童對其口交後，並未射精，係其自行以手淫解決等情。另說明被告於一審所舉證人侯○、吳黃○證明被害人林童身體並無異狀等項；及於原審所舉證人吳○惠證明被告與渠生活一起，平時相處融洽，不應會發生本件之事等各語，均難採為被告有利之論據，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，否認有何猥褻犯行，就原判決理由已詳加說明之事項，為單純之事實上爭執，泛指其為違法，自非適法之上訴第三審理由。至上訴意旨另指其於原審審理中已提出戶籍謄本證明八十年六月間，全家自台南縣永康市○○○街○○○巷○○○弄○號搬至台南市○○街○○○巷○○○號，八十一年間某日不可能在台南縣永康市○○○街○○○巷○○○弄○號對被害人林童有猥褻行為，原判決認定上訴人於八十一年間某日在台南縣永康市○○○街○○○巷○○○弄○號看完限制級錄影帶後，帶林童至三樓房間要求舔其生殖器予以猥褻，顯與卷內證據不相符合，有不載理由及理由矛盾之違法云云。稽之卷附之被告戶籍謄本，其記事欄固記載「八十年六月二十六日住址變更同里一鄰○○街○○○巷○○○號吳○芬戶內」。惟據證人吳○芬於警訊時供稱七十八年間至八十年初住台南市○○街○○○巷○○○號，之後再搬至永康市○○○街○○○巷○○○弄○號，約住一年，於八十一年間再搬進台南市○○街○○○巷○○○號。有警訊筆錄在卷足稽。上訴人之戶籍雖於八十年六月二十六日住址變更，惟仍應以實際搬遷居住認定其居住處所。原判決未審酌上訴人所提上開戶籍謄本，亦未於理由內有所說明，所踐行之訴訟程序雖稍有欠洽，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月九日
Ａ