裁判字號：福建高等法院 金門 分院99年上訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建高等法院金門分院刑事判決99年度上訴字第25號上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告蔡佳芬指定辯護人辛銀珍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院98年度訴字第24號中華民國99年7月21日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署98年度偵字第227號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡佳芬綽號「早安」，現於金門海灣KTV擔任服務人員，與 莊坤龍 （因違反毒品危害防制條例案件，經福建金門地方法院檢察署以98年度偵字第135號案起訴，並經福建金門地方法院以98年度訴字第12號判決判處應執行有期徒刑7年，莊坤龍不服該一審判決，現上訴本院審理中）係朋友關係。詎蔡佳芬明知 愷他 命（Ｋetamine，即俗稱之Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項3款所認危害性、成癮性之第三級毒品，竟基於意圖營利之犯意，自97年12月間某日起至98年3月19日止，在其位於金門縣金湖鎮山外地區「海水檳榔攤」後方及住處（即金門縣金湖鎮漁村135號3樓之6），以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話為聯繫工具，接受施用毒品者之電話訂購並約定地點等方式，加價將第三級毒品販賣予購買者。蔡佳芬以上開方式，有如下販賣第三級毒品愷他命之行為：
（一）約於97年12月某日起至98年3月14日前某日止，以上開門號行動電話與莊坤龍持用之0000000000號行動電話聯繫，將第三級毒品愷他命1包重約1公克，以最少新臺幣（下同）1000元代價，在前址售予莊坤龍至少7次，得款至少7000元。
（二）於98年3月14日，蔡佳芬又以前開方式，在上址販賣第三級毒品愷他命1包重約1公克予莊坤龍，得款1000元。
（三）於98年3月15日，蔡佳芬又以前開方式，在上址販賣第三級毒品愷他命2包重約2公克予莊坤龍，得款2000元。
（四）於98年3月19日上午，蔡佳芬又以前開方式，在上址販賣第三級毒品愷他命2包重約2公克予莊坤龍，得款2000元。
（五）總計蔡佳芬前開販毒次數至少為10次，所得至少12000元。
嗣於98年1月間，國防部陸軍司令部金門防衛指揮部發現所屬士兵 劉繼堯 、 邱嘉宏 等行為有異，而主動採尿發現，乃主動向金門憲兵隊、海巡署中部地區巡防局金門機動查緝隊告發。經監控後，於98年3月20日持福建金門地方法院核發之98年度聲搜字第16號搜索票，及福建金門地方法院檢察署核發之拘票，搜索莊坤龍前開住處，當場扣得供販賣聯繫用之行動電話2支（均含SIM卡，其中1支門號為0000000000號）及疑似FM2毒品1.5顆。嗣經莊坤龍指證，其毒品來源為蔡佳芬，經於98年5月13日持福建金門地方法院核發之98年度聲搜字第23號搜索票，及福建金門地方法院檢察署核發之拘票，搜索蔡佳芬前開住處，當場扣得行動電話2支（均含SIM卡，其中1支為供販毒聯繫用之門號為0000000000號、1支為門號0000000000號）等物。因認被告蔡佳芬涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例可供參照）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度臺上字第6750號判決意旨亦足資參照。
三、公訴意旨認被告蔡佳芬涉有販賣第三級毒品愷他命予莊坤龍之犯行，無非係以證人莊坤龍、劉繼堯、邱嘉宏、 許凱迪 等之證詞、證人莊坤龍所持用之行動電話0000000000號與被告所持用之手機門號0000000000、0000000000號有雙向通聯紀錄；被告所持用之手機門號0000000000號與證人許凱迪使用電話之通訊監察譯文、憲兵司令部刑事鑑識中心98年3月5日憲直刑鑑字第0980000378號鑑定書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（邱嘉宏部分）、扣案莊坤龍所有行動電話0000000000號1支及疑似FM2毒品1.5顆、蔡佳芬所有行動電話0000000000、0000000000號各1支（均含SIM卡）為其主要論據。
四、訊據被告蔡佳芬固承認其綽號為【早安】，案發時在金門海灣KTV擔任服務人員，與莊坤龍係朋友關係。及以其使用之行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號與莊坤龍使用之0000000000號、許凱迪使用0000000000行動電話有所聯絡之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：「97年11月至12月間我在海灣ＫＴＶ上班時，認識莊坤龍，他是來店裡消費的酒客，我與他認識一直到98年3月20日莊坤龍被抓，他是因為疑似販賣Ｋ他命被抓。莊坤龍都會打我的手機0000000000聯絡，我另一支電話為0000000000，我後來有再辦一支電話0000000000，那是用來與許凱迪聯絡的，他也是我們店裡的酒客，許凱迪與我住在金湖鎮漁村同棟公寓，他是住在我的隔壁。我認識莊坤龍那段期間，他為了要追求我，他常常來店裡面消費，莊坤龍的綽號是【 小龍 】，他打電話給我時，大部分都會講說什麼時候會到店裡喝酒，他打給我的時候，我大部分沒有接，因為我晚上上班，白天我要睡覺，除非是有空閒的時候，我看到了才會回他一下，我與他有金錢往來關係，因為在97年12月至98年2月間這段期間他有欠我朋友【 小瑜 】的四千元，因為莊坤龍向我朋友【小瑜】借錢，【小瑜】知道我與莊坤龍有聯絡，所以【小瑜】就拜託我叫我跟莊坤龍要錢，後來莊坤龍還是沒有還錢。原審判決所寫的五千元是莊坤龍在約97年12月到98年1月間欠店裡的酒款，我幫他簽單，是我幫他先支付給酒店，後來在98年1月間我要回臺灣，我把我的帳號傳給莊坤龍，他才把伍仟元匯還給我。我沒有販賣Ｋ他命，是莊坤龍誣賴我的」等語；被告辯護人稱：「莊坤龍從第一次的警詢時，他的說詞跟之後警、偵訊陳述就已經出現前後不一致，而且與卷內的通聯紀錄及其他證人的說法不吻合。有關證人劉繼堯的證述，是說莊坤龍販賣Ｋ他命，並沒有說莊坤龍的Ｋ他命是來自於被告蔡佳芬，所以劉繼堯的供述與被告是沒有關連的。有關蔡佳芬與莊坤龍的通聯紀錄，最多只能證明他們兩人有用電話或簡訊聯絡，並不能證明這些通聯是關於買賣毒品的事實。而且莊坤龍說販賣毒品的時間，也與他與蔡佳芬的通聯時間不一致」等語。
五、經查：
（一）本案檢察官起訴被告蔡佳芬有販賣第三級毒品愷他命行為之主要證據，為證人莊坤龍之證言。而證人莊坤龍證述向被告蔡佳芬購賣毒品愷他命之內容如下：
⑴證人莊坤龍於98年3月20日第1次警詢中證稱：「我用0000
000000門號跟綽號【早安】購買，她的門號是0000000000。我3天前分別於下午4-5時及6-7時，跟她約在漁村【海水】檳榔攤碰面，我分別跟她買了新台幣1千元及2千元之愷他命毒品（分別為1包約1公克及2公克）。我大約每隔2天會跟綽號【早安】購買愷他命，最近1次是3天前，再來是5天前和7天前，每次交易金額約為1-2千元，交易毒品數量約為1-2包（約1-2克）。我大概都是下午或晚上和她約在漁村之【海水】檳榔攤交易。我都直接跟綽號【早安】女子約在漁村之【海水】檳榔攤後面，我跟她說我要拿東西，她就知道我的意思了」等語（詳金門機字第0980003541號警卷第3頁至第4頁）。
⑵莊坤龍復於同日第2次警詢中證稱：「0000000000門號之
使用人為綽號【 堯堯 】男子，他要跟我買愷他命毒品，那天（98年1月19日）他以3-4千元跟我買3-4包（約3-4公克）愷他命毒品，綽號【堯堯】男子跟我買過2-3次（愷他命），每次2-3包（約2-3公克），最近3次都在今年（98）1月份，我騎乘我老婆之車號000-000機車，由【堯堯】跟我約地點，我再連絡綽號【早安】女子將毒品拿給我，然後我再將愷他命拿去給綽號【堯堯】，待拿到【堯堯】的交易金額後我再將金額交給【早安】。愷他命不是我在販賣的，是綽號【早安】在販賣的，我只是基於朋友立場幫忙調愷他命毒品，今年1月份【堯堯】及【堯堯】的一位朋友跟我調愷他命，今年2月底之後我就沒有再幫朋友拿愷他命，現在都由他們自己向【早安】購買愷他命毒品」等語（詳同上警卷第8頁至第10頁）。
⑶嗣證人莊坤龍於98年3月20日偵查中證稱：「我有幫【堯
堯】調愷他命，還有幫【堯堯】的朋友調過，但不知道是不是邱嘉宏，給他們二人之愷他命是跟金沙鎮【海灣酒店】的小姐【早安】買的，【早安】的行動電話是0000000000。他們二人打電話給我問我有沒 有愷 他命，我就幫他們拿到，我就拿錢向【早安】買愷他命給他們，【早安】跟我說一包多少錢我就向他們收多少錢，收了錢之後再拿給【早安】，【早安】就會把愷他命交給我，我再把愷他命拿去給他們。今年1月底，劉繼堯打電話給我說要調愷他命，我就去金湖鎮的網咖找堯堯收2千元，我再打電話給【早安】，她在漁村家裡我就去找她買了2-4包，2-4千元，我之所以多買是因為我也在用，拿到愷他命後我再打電話到網咖給【堯堯】，．．．【堯堯】的朋友於今年1月底，打電話給我說他是【堯堯】的朋友，叫我幫他調東西，他只說東西，我就知道東西是指K他命，他沒有告訴我是要調多少錢，我就打電話給【早安】，【早安】說她在漁村，我就去漁村找【早安】，向她買了3、4包共3至4千元，拿到K他命後就拿到明園民宿給他，給他3包收了3千元，他們不知道我是向【早安】買的，我只告訴他們是向朋友買的。【堯堯】的朋友沒有告訴我他要調多少錢的毒品，我會向【早安】拿多一點。還有一次也是今年1月底，【堯堯】打電話給我說要調K他命，但沒有說多少錢，我就去漁村【早安】住的地方拿了4、5包，4、5千元，再拿到我家附近交給【堯堯】，應該是2、3包，再跟堯堯收
2、3千元。堯堯大約都是買2、3千元」等語（詳98年度偵字第135號偵卷第10頁至第12頁）。
⑷莊坤龍另於98年4月8日偵查中證稱：「從97年12月左右開
始跟她買，最後一次是3月19日上午，我都只跟她買。我賣愷他命給金西守備區的士兵，那是因為士兵認識我朋友，請我幫他去調愷他命，每次他們都2千到4千左右，…在97年10月到酒店認識【早安】，…我第一次跟她買愷他命是在97年11、12月她漁村的住家裡面，我打她電話0000000000、0000000000，剛開始都打0985那一支，時間好像是晚上七點左右，第一次拿了最少1千元的1 包愷 他命，她用夾鍊袋裝。第2次大概一星期內，最少買1千元，聯絡方式及地點都一樣。之後大概每個禮拜向她（買）3、4次，地點都在她家，每次也都最少1千元。…三月份跟她買了3、4次，…98年3月19日早上打她電話0916，到她家買了2包2千元，往前三天15號左右，買最少2千元2包K他命，地點及聯絡方式一樣。3月14日打她電話2次，應該也有買，最少買1千元，這樣我一共向她買了最少十次以上，每次最少一千元。」等語（詳同上偵卷第64頁至第65頁）。⑸莊坤龍再於99年6月23日原審審理中證稱：「向蔡佳芬買
毒品很多次，用電話連絡，自98年1月份，最後於98年3月19日，問她在哪裡，就去找她，沒有買毒品就沒有打給她…劉繼堯買2-3次，時間忘記了…毒品放在床頭櫃抽屜，用小盒子或小拉鏈袋裝有看到吸毒工具，盤子那些，放在櫃子的桌上，有看過蔡佳芬吸毒，也有一起吸毒，3月10日也有看過…3月19日早上9-10點或5-6點，被抓前三天前五天都有買…每次買2-3-4克…交易地點在她漁村135號3樓之6家裡，海灣酒店2-3次，..都在晚上…打給她都是跟他買毒品，有可能早上拿一、二包，用掉或怎樣，下午又去拿，或者早上她沒接或沒空，後來我再打電話給她，她有空我再去拿…價格1,000元或1,100元，每包0.8公克或1公克，3月16日忘記了，打給她只要她有毒品，就會跟她買，3月19日上午有買，下午沒有賣我。在漁村兩包，每包1,000元，賣給劉繼堯、邱嘉宏5次毒品都是來自於蔡佳芬，不一定使用0000000000電話，我有跟朋友借過電話」等語（詳原審卷第201頁至216頁）。
⑹比對上開莊坤龍警詢、偵查及審理中之證詞：
①其於98年3月20日第一次警詢筆錄中（即上述⑴）僅提及
於製作筆錄之三天、五天、七天前各向被告購買愷他命；嗣於98年4月8日偵訊時（即上述⑷），卻稱自97年12月起至98年3月19日均有向被告購買愷他命毒品，每個禮拜買3-4次，最少買1千元，3月19日、3月15日左右及3月14日均有向被告購買毒品等語，按上開二份筆錄製作期間僅相隔19天，偵訊時距離莊坤龍所稱向被告購買毒品之最後日期亦尚未超過一個月，惟前述二份筆錄即有如此歧異，證人莊坤龍所述是否實情，已有可疑。
②又證人莊坤龍於98年3月20日第二次警訊筆錄中（即上述
⑵）及同日偵訊時（即上述⑶）均陳稱幫綽號【堯堯】之男子及其朋友向被告調愷他命毒品，然其於警詢係稱：「由【堯堯】跟我約地點，我再連絡綽號【早安】女子將毒品拿給我，然後我再將愷他命拿去給綽號【堯堯】，待拿到【堯堯】的交易金額後我再將金額交給【早安】」等語；於偵查卻稱：「【早安】跟我說一包多少錢我就向他們收多少錢，收了錢之後再拿給【早安】，【早安】就會把愷他命交給我，我再把愷他命拿去給他們」等語，證人莊坤龍於同日之警、偵訊筆錄中，就伊幫他人向被告調愷他命之流程即有不同說法。又上述98年3月20日偵查筆錄，莊坤龍另稱：「今年1月底，劉繼堯打電話給我說要調愷他命，我就去金湖鎮的網咖找堯堯收2千元，我再打電話給【早安】，她在漁村家裡我就去找她買了2-4包，2-4千元，我之所以多買是因為我也在用，拿到愷他命後我再打電話到網咖給【堯堯】．．．【堯堯】的朋友於今年1月底，打電話給我說他是【堯堯】的朋友，叫我幫他調東西，他只說東西，我就知道東西是指K他命，他沒有告訴我是要調多少錢，我就打電話給【早安】，【早安】說她在漁村，我就去漁村找【早安】，向她買了3、4包共3至4千元，拿到K他命後就拿到明園民宿給他，給他3包收了3千元」等語，是證人莊坤龍於同日偵訊筆錄就伊向被告調毒品予他人之過程亦說法不一，故其所為證詞顯有瑕疵，難以採信。
③況莊坤龍於警、偵訊及審理中雖堅稱幫劉繼堯、邱嘉宏所
調之愷他命均是向被告所拿，惟其於98年3月20日第二次警詢筆錄中（即上述⑵）證稱：「【堯堯】於98年1月19日以3-4千元跟我買3-4包（約3-4公克）愷他命毒品，由【堯堯】跟我約地點，我再連絡綽號【早安】女子將毒品拿給我，然後我再將愷他命拿去給綽號【堯堯】，待拿到【堯堯】的交易金額後我再將金額交給【早安】」等語，然依證人莊坤龍與劉繼堯之通聯紀錄，莊坤龍所持用之0000000000號門號與劉繼堯持用之0000000000號門號於98年年1月19日共有11次有效通聯，此有證人莊坤龍前述行動電話門號通聯紀錄在卷可參（見98年度他字第35號偵卷第14頁至第18頁），而該日莊坤龍之行動電話通聯紀錄中則無任何與被告0000000000號、0000000000號甚或0000000000號等行動電話聯繫之資料；又證人莊坤龍所使用行動電話與蔡佳芬使用之行動電話最早之聯絡之紀錄為0000000000打給0000000000，時間分別為「98年1月24日上午8時8分18秒至35秒，8分19秒至36秒」（同上偵卷第26頁），而且是被告蔡佳芬先打給證人莊坤龍，亦非如證人莊坤龍上開證稱係劉繼堯、 邱佳宏 先打電話給他，其再打給被告蔡佳芬拿毒品後，再交給劉繼堯、邱嘉宏，故證人莊坤龍之證述前後不一，又與卷附通聯紀錄不符，顯難採信。至於莊坤龍於原審審理時雖亦稱：「賣給劉繼堯、邱嘉宏5次毒品都是來自於蔡佳芬，不一定使用0000000000電話，我有跟朋友借過電話」等語，然毒品交易乃違法行為，復為政府嚴加查緝之犯行，故販毒者均甚為謹慎，如非熟識之朋友或經常接聽而熟悉之電話號碼，販賣毒品者未必會接聽不明來電，以莊坤龍而言，該0000000000號行動電話門號乃伊所持用，且頻繁使用（見卷附該門號通聯紀錄），何以莊坤龍會捨其原本使用之行動電話，而向朋友借用電話打給被告以購買毒品？故莊坤龍該部分證詞與常情有違，亦非實在。足見證人莊坤龍警、偵訊及審理所述應非實情，無可採信甚明。
⑺再參酌證人莊坤龍因販賣愷他命毒品予劉繼堯、邱嘉宏，
經檢察官提起公訴，並經福建金門地方法院以98年度訴字第12號判決判處應執行有期徒刑7年，莊坤龍不服該一審判決，現上訴本院審理中，此有上開一審判決在卷可稽，莊坤龍證述向被告蔡佳芬購買毒品，既可適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，故證人莊坤龍之證詞自應詳予檢視。而縱觀上情，莊坤龍警、偵訊及審理中之證詞顯有出入，前後不一，又互相矛盾，從而，本院自難僅憑證人莊坤龍有明顯瑕疵之證詞，而為被告不利之認定。
（二）至於證人莊坤龍所使用0000000000號行動電話與被告蔡佳芬使用之0000000000、0000000000號行動電話分別於：
①98年1月24日上午8時8分18秒（他字卷第35號第26頁）
、9時45分24秒、9時49分32秒；②同年1月25日上午11時30分11秒、下午12時12分09秒、
下午1時05分03秒；③同年1月26日下午1時20分04秒、53分46秒；④同年1月27日下午8時34分21秒、37分32秒；⑤1月28日上午8時33分47秒（他字卷第35號第29頁）有通
聯紀錄；⑥莊坤龍於98年3月14日下午4時42分至8時56分止合計撥
12通電話給蔡佳芬，沒接通（機動查緝隊第331號偵查卷第14-36頁）；⑦同樣於98年3月15日上午11時10分38秒起至下午7時41分
02秒止撥25通電話，也沒接通（同上偵查卷第37頁正反面），但於同日下午2時33分53秒有簡訊聯絡；⑧於98年3月16日下午07時39分19秒起至下午8時46分31秒
止有13通電話沒接通（同上偵查卷第37頁正反面），但於同日下午7時50分33秒、下午8時23分29秒各有簡訊聯絡2通、9時24分55秒有短訊聯絡1通（同上偵查卷第39頁）；⑨於98年3月17日下午01時57分11秒起至下午2時15分03秒
止有4通電話沒接通（同上偵查卷第40頁）；⑩於98年3月18日上午12時56分23秒起至上午10時46分10秒止有15通電話沒接通（同上偵查卷第42頁），但於同日上午11時10分28秒莊坤龍打給蔡佳芬，蔡佳芬於同日時12分45秒起至同日下午12時03分55秒打電話給莊坤龍，莊坤龍於同日下午12時07分46秒、12時08分49秒也打電話給蔡佳芬（同上偵查卷第42頁）；⑪莊坤龍於98年3月19日上午11時47分11秒打給蔡佳芬，
蔡佳芬於98年3月19日下午12時21分59秒起至12時29分39秒止打3通電話給莊坤龍，其中一通沒接通，並於同時29分50秒發簡訊給莊坤龍（受話基地台顯示位置○○○鎮○○路○○○號B棟4樓），並於同月19日下午12時35分56秒、57秒各打一通電話給莊坤龍，莊坤龍於同日下午12時40分25秒、55秒各打一通電話給蔡佳芬，蔡佳芬於同日下午6時15分24秒電話給莊坤龍，莊坤龍於同日下午8時1分45分打給蔡佳芬，但沒有接通，蔡佳芬另於同時7分22秒打給莊坤龍（同上偵查卷第46-47頁通聯紀錄）。
證人莊坤龍於原審審理時曾證稱：有打通電話之時間就有買到毒品；有打通電話，蔡佳芬有毒品就有賣給我等語（詳原審卷第204頁、第210頁）。然查3月19日下午兩人有接通電話，但莊坤龍卻稱沒有買到毒品，與莊坤龍上開所述有打通電話就拿得到毒品不符。莊坤龍又改稱只要有愷他命就過去找被告（見同上卷第210頁），則莊坤龍又稱除打通電話外，也要蔡佳芬有毒品才能去拿，則兩人電話通聯紀錄顯不足證明兩人有打通電話就有毒品交易之事實。故本案僅就證人莊坤龍之證述，再加上電話通聯記錄，尚無法明確得知被告蔡佳芬是否有販賣毒品給莊坤龍。又莊坤龍販賣毒品愷他命之時間有98年1月初2次，但是證人莊坤龍所使用0000000000行動電話於98年1月19日起至1月22日止並沒有與蔡佳芬使用之0000000000、0000000000行動電話有何通聯紀錄（見98年度他字第35號偵卷第14頁至第15頁通聯紀錄），則莊坤龍於上開時間既沒有先與蔡佳芬聯絡，如何先向被告取得毒品再交付給證人劉繼堯？足證莊坤龍買賣毒品之來源並非蔡佳芬。另被告雖於98年5月13日下午1時許，經警在其住處搜索而查獲行動電話話2支，惟依卷附扣押物品目錄表記載（第6331號警卷第64頁），現場並無查扣任何足認與販賣毒品愷他命犯行有關之帳冊、電子磅秤、分裝袋、殘渣袋及愷他命毒品，因此前述扣案物皆無法證明被告有販賣第三級毒品之犯行，尚無法用以補強證明被告有起訴書所載販賣愷他命予莊坤龍之情甚明。
（三）證人莊坤龍販賣毒品愷他命予證人劉繼堯4次、邱嘉宏1次之行為，業據證人莊坤龍、劉繼堯、邱嘉宏於原審審理中證稱確有毒品交易行為屬實，並經福建金門地方法院判處莊坤龍各次行為各有期徒刑5年4月，定應執行有期徒刑7年，有該院98年訴字第12號判決在卷可稽（該案現上訴本院，經本院審理中，以下簡稱莊坤龍販賣毒品案為該案）。其中證人劉繼堯、邱嘉宏於該案原審審理中均稱：係向莊坤龍購買第三級毒品愷他命等語，惟均未曾提及曾向被告蔡佳芬購買毒品，而縱觀該案全卷卷內亦無證人劉繼堯、邱嘉宏向被告蔡佳芬購買毒品之證據，或者曾與被告蔡佳芬以電話聯繫購買毒品之內容之通聯紀錄或通訊監察譯文可資為憑，足見公訴人所提證人劉繼堯、邱嘉宏於警詢及偵查中之證詞（詳他字第35號偵卷第48頁至第51頁、第72頁至第75頁、第89頁、第94頁、偵字第135號卷第23頁、第26頁），與被告蔡佳芬有無販賣愷他命予莊坤龍，毫無關聯性，自無法證明被告蔡佳芬有販賣毒品予莊坤龍。又證人邱嘉宏係向證人莊坤龍購買毒品，業據其於該案偵、審中供述在卷，公訴人雖提出邱嘉宏採尿後呈現毒品陽性反應之憲兵司令部刑事鑑識中心98年3月5日憲直刑鑑字第0980000378號鑑定書，然該鑑定書僅能證明證人邱嘉宏有吸食毒品愷他命，及其有向莊坤龍購買毒品愷他命之可能性，但無法證明證人邱嘉宏有向被告蔡佳芬購買毒品，亦無從以該鑑定書佐證證人莊坤龍有向被告蔡佳芬購買毒品之事實。故公訴人提出之憲兵司令部刑事鑑識中心98年3月5日憲直刑鑑字第0980000378號鑑定書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表，不但與被告蔡佳芬是否販賣愷他命予莊坤龍，欠缺關聯性，亦不足以證明被告蔡佳芬有販賣毒品愷他命之犯行。
（四）再證人許凱迪於偵查中係證稱：「譯文中00000000對談中的【來陪我吃毒勒】，因為她跟一個叫綠茶的住在一起，我看到的都是白色粉狀K他命，她不方便在那邊吸毒，就會到我那邊去吸，我自己就會去另外一間房間，她會問我要不要吸，我跟她說不要。她都是將顆粒狀的毒品放桌上，用健保卡磨平，再放在菸裡面吸，我只看到她用這種方式吸，她跟我說她吸很大，她沒有跟我說是哪一種毒，只說那是毒。常在那邊看到一個矮矮胖胖的男子，我看到他時他沒有戴眼鏡，他常去早安那裡，早安跟我說他去跟她拿毒品。（提示警卷第14頁供指證照片）裡面應該是第一個，但查緝隊給我指證的是沒有戴眼鏡。我已經有指證了。我曾看到早安有拿小紙袋給他，但不能確定裡面是毒品。是我事後問早安，她告訴我那個人常來跟她買毒品」 云云 （詳98年度偵字第227號卷第49頁至第50頁）。惟證人許凱迪偵查中所稱被告有吸食愷他命且吸很大之證詞，除與蔡佳芬尿液鑑驗結果呈愷他命毒品陰性反應不符外（見原審卷第13頁至第14頁），且縱使被告蔡佳芬前有吸食毒品之犯行，亦無從推論被告蔡佳芬必然有販賣毒品犯行，更遑論據此而推論蔡佳芬有販賣毒品愷他命予莊坤龍。又證人許凱迪於警、偵訊中均指認莊坤龍到過被告之住處，但於原審審理中卻指認不出在庭之莊坤龍（見原審卷第220頁至第221頁），則莊坤龍果如證人許凱迪所證述到過被告之住處、及在被告樓下等好幾次，應係常到被告之住處（詳同上卷第224頁至第225頁），許凱迪也見過莊坤龍數次，何以有在法庭上認不出莊坤龍之理？況證人許凱迪證稱「3月底」在被告住處見到莊坤龍，然莊坤龍於「3月19日」被查獲後即為原審法院收押禁見，則證人許凱迪所稱3月底在蔡佳芬住處見過莊坤龍云云，顯與事實不符，難採為真。又被告蔡佳芬縱然與許凱迪有電話聯繫，然通訊監聽譯文內並無任何有關毒品買賣的內容，故公訴人所提被告所持用之手機門號0000000000號與證人許凱迪使用電話之通訊監察譯文，僅能證明被告蔡佳芬或有可能吸食毒品，但不足以證明被告販賣毒品予莊坤龍。綜上，公訴人所提證人許凱迪於偵查中之證詞及通聯記錄及譯文，均無法證明被告蔡佳芬販賣毒品予莊坤龍，亦不足作為莊坤龍證詞之補強證據甚明。
（五）被告蔡佳芬98年5月13日於警詢供稱：「小龍（指莊坤龍）是海灣KTV的常客，經常來捧場，經常打電話騷擾我，小龍的老婆也常打電話來質問我跟小龍的關係…因為我在海灣酒店上班，我不知道小龍為何要說我有在賣毒品」等語（詳6331號警卷第8頁至第9頁），而且莊坤龍證稱與被告蔡佳芬沒有任何金錢、感情或其他恩怨糾紛（詳原審卷第209頁）。然查，依據證人莊坤龍手機內存有「你自己想辦法，要不然我會叫人跟你要的，給你方便部要當隨便，時間你自己想好在告訴我2009年3月8日19：22」等訊息（見6331號警卷第54頁），被告蔡佳芬供稱：「為朋友跟莊坤龍要錢，給他帳戶係因借5千給莊坤龍，希望他把錢匯到帳戶給我」等語（詳原審卷第232頁），莊坤龍則稱：「是被告回台灣補貨，把20包愷他命放在他那邊，但被其吸了十幾包，欠被告八千或一萬元」云云（詳原審卷第236頁），顯然兩人關係複雜，並不是單純酒店小姐與客人關係，再參酌證人莊坤龍於3月15日起至同月19日止（見98年度偵字第135號卷第44頁至第51頁），有每日數通打給被告蔡佳芬之電話，均未接通，原因不詳，惟足以證明兩人關係非比尋常。且被告蔡佳芬如真有販賣毒品犯行，何以監聽其電話期間，無法保全或蒐集被告販賣毒品之相關證據？監聽譯文亦無任何被告販賣毒品之對象、地點、數量等內容可供佐證？故依公訴人所舉上開證據，實難證明被告蔡佳芬有販毒犯行。
（六）至於證人莊坤龍雖於其被起訴販賣愷他命之案件於本院審理中（本院99年度上訴字第27號，以下簡稱該案），稱有以手機錄下被告蔡佳芬販賣愷他命給伊之對話，並提出手機及錄音檔為證，莊坤龍稱：「因為我常向蔡佳芬調Ｋ他命買Ｋ他命，過了一陣子，大約兩、三次，她叫我小心一點，說警察在注意我，我就覺得很奇怪，我後來想一想就把它錄下來，我想蔡佳芬她搞不好是要害我。所以我就把我在98年2月的時候我拿三包Ｋ他命的錢給蔡佳芬的內容用我SAMSUNGAnycall的手機給錄下來，就留到現在，留下的目的就是如果我發生事情的時候，才對我有利，可以證明Ｋ他命是她在賣，並不是我在賣。我98年2月左右在金湖鎮漁村蔡佳芬租住處三樓（詳細門牌我忘記了），我把三小包Ｋ他命的錢一包新台幣1100元總共新台幣3300元交給蔡佳芬的談話內容我有錄下來。這錢是山外的朋友 王奕哲 ，要我幫他調Ｋ他命，我幫我朋友王奕哲向蔡佳芬拿Ｋ他命，我才去找蔡佳芬拿Ｋ他命，然後再把Ｋ他命交給王奕哲之後，王奕哲把3300元拿給我之後，我再將3300元交給蔡佳芬」云云（詳本院卷第73頁至第74頁）。經被告否認上情，本院當庭勘驗該手機錄音檔內容如下：
①裡面談話的三個人，兩個男的聲音，一個是 李洛江 、一個是莊坤龍，女的聲音是蔡佳芬。
②對話地點：在蔡佳芬租住處。
③對話內容：（都是以台語發音對話）
1:07以前是蔡佳芬與李洛江的對話，內容聽不清楚。
1:07女（指蔡佳芬）：錢呢？（莊坤龍當庭解說女的是指蔡佳芬，蔡佳芬在問莊坤龍說
錢呢，錢是指Ｋ他命毒品的錢）
1:14男（指莊坤龍）對女（指蔡佳芬）說：兩件的錢要找伊（指李洛江）拿。
（莊坤龍當庭解說兩件的錢，是指兩小包的Ｋ他命的錢，伊是指李洛江）
1:15男（指莊坤龍）對女（指蔡佳芬）說：兩件900要去找伊（指李洛江）去拿。
（莊坤龍當庭解說兩件：是指兩小包Ｋ他命，900：是指1小包Ｋ他命900）
1:18男（指莊坤龍）對女（指蔡佳芬）說：三件11。（莊坤龍當庭解說三件11，三件：是指三小包Ｋ他命，11：
就是指1小包Ｋ他命價錢是1100元）
1:23女（指蔡佳芬）對男（指莊坤龍）說：兩件找伊（指李洛江）拿。
（莊坤龍當庭解說兩件：是指兩小包Ｋ他命，伊：是指
李洛江）
1:44女（指蔡佳芬）對男（指莊坤龍）說：現在去台南都沒有Ｋ。
（莊坤龍當庭解說對話內容：蔡佳芬這趟去台南好像拿
不到Ｋ他命）按莊坤龍雖然提出其0000000000號行動電話中有段其與被告蔡佳芬及案外人李洛江之談話錄音，欲證明愷他命毒品乃被告蔡佳芬在販賣。然該錄音檔經勘驗結果，內容隱晦不明，並無法證明莊坤龍所述係被告蔡佳芬拿毒品賣給莊坤龍之事實。縱然依莊坤龍當庭解說之內容，仍不足以看出是毒品交易之對話。而莊坤龍在說明該錄音緣由時，係陳稱：該錄音是98年2月左右在金湖鎮漁村蔡佳芬住處三樓，伊把3小包K他命的錢1包1100元總共3300元交給蔡佳芬的談話內容云云，已如前述，惟勘驗結果，錄音內容是莊坤龍、蔡佳芬及李洛江三人之交談，完全聽不出來與王奕哲有關，亦無莊坤龍有拿3300元給蔡佳芬之對話。又莊坤龍雖有提到2件找李洛江拿等語，惟語意不詳，與莊坤龍前揭替王奕哲向蔡佳芬購買毒品之證述亦不相符。況莊坤龍既稱錄音係為自保，當然是有計劃性之行事，如其與被告之間確有毒品愷他命之交易，又豈會僅錄到前述內容不詳、語意不明之對話而已？故上開錄音內容不足憑採為對被告不利之認定至明。
六、依舉證責任分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證責任分配之法則。本件公訴意旨認被告有於起訴書所記載97年12月某日至98年3月14日前某日計7次、3月14日、15日、19日各1次或公訴檢察官變更為98年1月19日、1月20日、1月24日、1月25日、1月26日、1月27日及1月下旬某日、3月14日、15日、19日等合計10次，販賣第三級毒品愷他命予莊坤龍之犯行，除前述證人莊坤龍有明顯瑕疵之證述外，別無其他積極或補強證據可資為被告不利認定之依據，尚不足使本院產生有罪之心證。本案檢察官既不能舉證證明被告有販賣第三級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨，仍以證人莊坤龍於警詢、偵查及審理中之證述，認被告有販賣第三級毒品之行為，指摘原判決不當云云，依前揭之說明，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國100年10月31日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官劉家祥法官黃光進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國100年10月31日附錄：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。