裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第940號刑事判決
裁判日期：民國111年11月23日
裁判案由：違反保護令
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第940號上訴人即被告 劉彥佑 上列上訴人即被告因違反保護令案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第770號，中華民國111年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第40750號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與乙○○係配偶關係（嗣已經於民國111年8月22日為離婚登記），具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。
丙○○前因對乙○○實施家庭暴力，經臺灣臺中地方法院於110年5月27日核發110年度司暫家護字第930號民事暫時保護令，裁定㈠丙○○不得對乙○○實施身體、精神上不法侵害之行為。㈡丙○○不得對乙○○為騷擾行為。丙○○於110年6月12日經警通知而知悉上揭暫時保護令內容後，於前揭暫時保護令有效期間內，竟個別4次基於違反保護令之犯意，分別於如附表所示時間，於乙○○無意接聽電話之情形下，分別接續以不詳廠牌手機安裝之通訊軟體LINE語音通話功能、或以行動電話門號0000-000000號撥打乙○○持用行動電話門號0000-000000號、市內電話號碼0000-0000號之方式，撥打數通電話予乙○○，而以上開方式對乙○○實施騷擾行為，而違反上開民事暫時保護令。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原審審理時均表明同意有證據能力（見原審卷第42頁），經被告上訴後，檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未再於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承已知悉前述民事暫時保護令內容，且對於有在如附表所示之時間，以前揭方式連續多次撥打電話予告訴人即證人乙○○等事實，均不爭執，惟否認有何違反保護令之犯行，並辯稱：被告本意是要聯繫其子劉○瑾，因被告之父當時病重對劉○瑾百般牽掛，被告與證人乙○○間關係不佳，難與未成年子女劉○瑾會面交往，被告才撥打電話，希望證人乙○○可通融帶未成年子女劉○瑾與被告父親見面，主觀上並無騷擾證人乙○○之犯意，被告係因無法順利與未成年子女劉○瑾聯繫，又撥打電話予證人乙○○是唯一途徑，不得已下被告方始為本案行為等語。經查：
㈠被告與告訴人原為配偶關係。被告前因對證人乙○○實施家庭
暴力，經原審法院核發110年度司暫家護字第930號民事暫時保護令，裁定被告不得對證人乙○○實施身體、精神上不法侵害之行為及為騷擾行為，被告於110年6月12日經警通知而知悉上揭暫時保護令內容；另被告分別於如附表所示時間，分別接續以不詳廠牌手機安裝之通訊軟體LINE語音通話功能、或以上開行動電話門號撥打證人乙○○持用行動電話門號及市內電話號碼之方式，撥打數通電話予證人乙○○等情，為被告於原審及本院均坦承不諱者（見原審卷第46、47頁，本院卷第90頁），核與證人乙○○、證人郭○○於警詢陳述、偵訊中具結證述情節相符（見偵卷第23-29、171-173頁），且有原審法院110年度司暫家護字第930號民事暫時保護令1件、證人乙○○與被告通訊軟體LINE對話內容翻拍照片91張、手機通話紀錄翻拍照片2張、110年6月12日保護令執行紀錄表、被告個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽（見偵卷第31-33、47-55、57-149頁、核交卷第9、10頁、原審卷第13頁），上開事實，堪以認定。㈡⒈證人乙○○於警詢指訴及偵訊中具結證述：被告於110年7月間
、同年8月3日多次撥打電話對其騷擾，分別係於110年7月8日晚上以通訊軟體LINE撥打電話約41通、同年月9日晚上撥打電話約10通、同年月13日凌晨1時許、下午3時撥打電話共約25通、同年月29日晚上10時50分許至11時許撥打電話約27通、同年8月3日晚上先以通訊軟體LINE撥打電話，後來改撥打市內電話門號及其父親、兄長持用之行動電話門號等語（見偵卷第23-25、171-173頁）；⒉證人乙○○之父親即證人郭○○於警詢陳述及偵訊中具結證稱：被告經常想聯繫要求證人乙○○配合做事，被告會連續用電話騷擾證人乙○○。若聯絡不上證人乙○○就會改撥打其持用手機門號，晚上11、12時許也照樣打電話，若不接聽就再撥打市內電話。被告於110年8月3日亦有撥打電話欲與其聯繫，但其未接聽。在110年8月3日前，證人乙○○曾表示被告一直打電話之行為已造成證人乙○○之困擾等語（見偵卷第27-29、171-173頁），經核證人乙○○、郭○○上開所述關於被告連續撥打電話之情節互核相符，且有證人乙○○與被告通訊軟體LINE對話內容翻拍照片91張、手機通話紀錄翻拍照片2張附卷可憑（見偵卷第47-55、57-149頁），足徵被告係於證人乙○○無意接聽被告來電之情況下，仍密集撥打電話打擾證人乙○○。
㈢被告於如附表所示時間，分別以通訊軟體LINE語音通話功能
或行動電話門號撥打數通電話至證人乙○○使用之通訊軟體LI
NE、行動電話或市內電話，大多係密集、連續方式撥打，最高可達連續40幾通電話，部分來電甚至係於深夜或凌晨時段為之。又被告於上開時間撥打之電話大部分未獲他方接聽等情，有證人乙○○與被告通訊軟體LINE對話內容翻拍照片91張、手機通話紀錄翻拍照片2張在卷可稽（見偵卷第47-55、57-149頁），被告於原審及本院審理時亦供述：電話經常被掛掉或無人接聽。要打好幾通證人乙○○才會接等語明確（見原審卷第46頁、本院卷第90頁），核與證人乙○○上開證述情節大致相符，堪認證人乙○○於警詢指訴及偵訊中具結證述情節屬實，足徵被告確實於前揭時間密集撥打電話予證人乙○○，惟大多未獲證人乙○○一方接聽。由被告撥打電話之情節觀之，被告連續撥打數通電話惟大多未獲置理，且部分撥打電話時段甚至係於深夜或凌晨，衡諸常情，被告縱因其父思念孫子而欲聯絡其年幼之子劉○瑾，在無急迫情況下，豈有於深夜或凌晨而為之理；又通訊軟體LINE的使用功能，除語音通話外，亦可傳送文字或語音訊息，被告如為聯繫而與證人乙○○溝通，亦可選擇使用傳送訊息之方式，證人乙○○即可自行決定是否讀取或回覆。況由卷附通訊軟體LINE對話內容翻拍照片、手機通話紀錄翻拍照之脈絡觀察，證人乙○○一方顯無意接聽電話，且上開撥打電話方式、時間已對於他人日常生活造成困擾，然被告卻於證人乙○○不欲接聽電話之情況下，執意於上開時間，以前述方式不斷撥打電話予證人乙○○，衡情自足使證人乙○○產生生理、心理上之不快不安，核屬騷擾行為無訛。被告為有相當歷練之成年人，對於上開情節足以構成騷擾自難諉為不知，況被告於原審審理時亦陳稱：若有人深夜撥打電話數十通過來，其不欲接聽，但對方仍一直撥打，其會對於對方之行為感到困擾等語（見原審卷第46頁）。被告於明知前揭民事暫時保護令誡命之情況下，仍為前開騷擾行為，其主觀上具有違反保護令之犯意，洵堪認定。被告辯稱主觀上並無騷擾證人乙○○之犯意等語，不足採信。㈣綜上所述，被告所辯，尚難採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告與證人乙○○原為配偶關係，行為時仍具家庭暴力防治法
第3條第1款所定之家庭成員關係，有被告之個人戶籍資料查詢結果存卷可憑（見原審卷第13頁）。又按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「騷擾」者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第4款分別定有明文。又同法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。被告本案係在證人乙○○明顯無接聽電話意願之情況下，分別於密接時間，連續撥打數通電話予證人乙○○，衡情顯足以造成證人乙○○心理上之不快不安，核屬騷擾行為無訛。
㈡核被告就如表編號1至4所示所為，均係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，共4罪。
㈢行為人基於一個犯意，實行充足於同一構成要件之數個行為
，而侵害同一法益時，因該數個行為統攝於一個犯意之下，具有實質上之一體性，自應包括性地為評價為一罪，此即學理上所謂之包括一罪。而包括一罪之下位類型，可分為集合犯與接續犯二種，倘充足於同一構成要件之數行為係於同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性，並不以行為必須於同時同地或密切接近之時地為限（最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照）。查被告於如附表編號1至4所示撥打聯絡電話時間，分別以前揭方式接續撥打數通電話予證人乙○○之行為，分別係基於違反保護令之單一犯意，於密切接近之時、地以撥打電話方式實施騷擾行為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之包括一罪。
㈣被告就如附表編號1至4所示各罪，在時間差距上可以分開，
且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰，檢察官起訴意旨認應僅論以接續犯之一罪，容有誤會。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用家庭暴力防治法第61條
第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與證人乙○○原為配偶關係，卻未能以理性方式溝通，被告雖經原審法院裁定民事暫時保護令，並明知不得對證人乙○○為騷擾行為，仍無視保護令之效力，於證人乙○○明顯無接聽電話意願之情況下，連續撥打數通電話，最多高達40幾通電話，甚至於深夜休息睡眠時間連續撥打電話，造成證人乙○○心理上之不安不快，並違反法院之禁止裁定，其犯罪所生危害程度非輕；並兼衡其否認犯行之犯後態度、智識程度及生活狀況（見原審卷第46、47頁）等一切情狀，分別量處拘役40日、20日、20日、40日，並均諭知易科罰金之折算標準。並說明被告所犯數罪，不先於本案判決定其應執行刑，俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官依法聲請法院裁定其應執行刑，以保障被告權益及符合正當法律程序之要求。及被告雖使用不詳廠牌行動電話安裝通訊軟體LINE或門號撥打電話與證人乙○○聯繫而為上開違反保護令犯行，惟該行動電話並未扣案，且行動電話多於日常中做為一般聯絡之用，其單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予宣告沒收、追徵，僅徒耗損後續執行程序資源，對刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，認無刑法上重要性，而依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以：被告之父當時病重對被告之子劉○瑾百般牽
掛，然被告與證人乙○○間關係不佳，難與未成年子女劉○瑾會面交往，被告才撥打電話，希望證人乙○○可通融帶未成年子女劉○瑾與被告父親見面，主觀上並無騷擾證人乙○○之犯意等語，而否認有違反保護令犯行。惟查被告確有在如事實欄所示之時、地，為違反保護令之犯罪事實，已經本院審認如前所述，自不再贅述其理由；此外，被告上訴未再提出有利之事證，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年11月23日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官游秀雯法官林源森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國111年11月23日附錄論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。附表：（時間：民國）編號時間通訊方式卷頁日期時刻1110年7月8日晚上11時許起至晚上11時57分許止通訊軟體LINE電話撥打共41通偵卷第47-50頁110年7月9日①凌晨0時2分許起至凌晨0時10分許止手機電話撥打共5通偵卷第53、54頁②晚上9時45分許起至晚上10時27分許止手機電話撥打共7通2110年7月13日①凌晨1時19分許起至凌晨4時58分許止通訊軟體LINE電話撥打共13通偵卷第51-54頁②上午9時14分許起至上午9時19分許止手機電話撥打共3通③上午11時42分許起至11時55分許止手機電話撥打共4通④下午3時22分許起至下午3時26分許止通訊軟體LINE電話撥打共6通3110年7月29日晚上10時49分許起至晚上11時9分許止通訊軟體LINE電話撥打共35通偵卷第89-99頁4110年8月3日①晚上10時8分許起至晚上10時29分許止通訊軟體LINE電話共4通偵卷第55、115、117頁②晚上不詳時間市內電話共40通