裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第726號刑事判決
裁判日期：民國111年11月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第726號上訴人即被告 廖顯智 選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第111號中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵緝字第245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖顯智共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年；並應自民國111年12月起，於每月15日前給付 廖正民 新臺幣壹萬元，至餘額新臺幣壹拾柒萬元清償完畢為止；另應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、廖顯智與 謝橋 （所涉犯行另由臺灣彰化地方檢察署檢察官通緝中）因故得悉廖正民之子廖子麟在外積欠他人債務，明知其等並無代為處理前開債務之真意及管道，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國108年12月4日晚間7時許，佯為 廖美玲 （廖正民胞妹）派來處理債務之人士，前往廖正民位於彰化縣彰化市住處（地址詳卷）向其謊稱：我們能幫你用新臺幣（下同）3百萬元處理廖子麟在外積欠的所有債務云云，並由謝橋出示發票人為廖子麟之本票2紙以取信廖正民（無積極證據證明廖顯智知悉該等本票係遭偽造），致廖正民陷於錯誤，翌（5）日即從廖子麟申設之國泰世華商業銀行提領現金3百萬元，並於上午11時許在前開住處當面交予謝橋、廖顯智二人而既遂。謝橋乃先將其中130萬元交予不知情之廖美玲（其後廖美玲已交返廖子麟），餘款170萬元謝橋、廖顯智則各朋分130萬元、40萬元供己花用。謝橋復於同（5）日下午3時50分許，以電話向廖正民謊稱已分別交予廖美玲、廖子麟各150萬元云云，嗣因謝橋及廖顯智取得上開款項後，並未依約將廖子麟在外簽發之借據取回交還廖正民，復經廖正民電話聯絡無著，廖正民始悉受騙而報警究辦。
二、案經廖正民訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告廖顯智（下稱被告）及選任辯護人對本院下述所引用之證據，均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第83至86頁），本院審酌該等證據之取得過程並無不當，且無證明力明顯過低之瑕疵，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡關於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑證據及認定之理由：上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵緝卷第33至39、146至147頁；原審卷第91至92、14
8、155頁；本院卷第82、133頁），核與告訴人廖正民及證人廖子麟、廖美玲、 詹仁嘉 （即證人廖子麟之債權人）分別於警詢、偵訊中之證述（見偵字卷第9至17、19至22、25至
28、137至139、217至223頁）相符，此外尚有內政部警政署刑事警察局109年5月13日刑紋字第1090048444號鑑定書、彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案本票照片、告訴人提供之電話通聯截圖與取款證明、關係人商談過程錄音譯文、台灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢、彰化縣警察局彰化分局111年3月9日彰警分偵字第1110010497號函附職務報告，及國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年3月30日國世存匯作業字第1110050813函附客戶基本資料查詢、帳戶交易明細表在卷足參（見偵字卷第59至64、65至
67、71、73至75、131至136頁；偵緝卷第161至177頁；原審卷第55至57、59、65至67、105至115頁），及本票2紙扣案可證，足認被告之任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。綜上，本案事證明確，被告之詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。其就上開
犯行與共犯謝橋彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡本案無從依刑法第47條規定加重被告之刑：
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院最近一致之見解。此因刑事訴訟法第161條第1項所規定檢察官舉證責任之範圍，除犯罪構成事實、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。故檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等。檢察官如單純空泛提出被告前案紀錄表（並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本），尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。而被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。又檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動（易刑執行）、易刑執行成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷。從而，被告是否依刑法第47條規定加重其刑，於前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，而後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉本案起訴書雖於犯罪事實欄內敘明「廖顯智前因詐欺案件，
經臺灣臺中地方法院以102年度易字第3332號判決判處應執行有期徒刑1年5月確定，於民國104年9月21日保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢」乙節，並提出刑案資料查註紀錄表附卷，而被告於原審審理時，對於此前案資料亦不爭執（見原審卷第156頁），可認檢察官於前階段被告構成累犯事實，已盡其之實質舉證責任；但就後階段加重量刑事項部分，檢察官於證據並所犯法條欄二只記載「被告曾受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定酌情加重其刑」，且於原審審判期日就此部分亦僅為與起訴書相類似之陳述內容（見原審卷第157頁），均未就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱情形，而有加重其刑之必要性，為具體之說明，難認檢察官已盡其應盡之說明責任。是依上開之說明，檢察官既未就被告應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，法院即無從將之作為是否加重其刑之裁判基礎。
四、撤銷原判決自為判決之理由：㈠原審以被告共同詐欺取財之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：
⒈最高法院大法庭制度目的在替代原先之「判例」、「決議」
制度，使統一法律見解之功能回歸司法權作用。依法院組織法第51條之2第1項之規定，最高院各審判庭發現有法律解見解歧異（包括積極歧異、潛在歧異）時即有法定提案義務（另依同法第51條之3規定，於發現法律見解具有原則重要性之情形，亦得提案）；且於各庭提案後，依同法第51條之10規定，大法庭之裁定對提案庭提交之案件有拘束力，即提案庭有遵守大法庭裁定之義務，必須依照大法庭裁定之法律見解，作出該案之終局判決，但大法庭裁定僅生個案效力，不生通案效力。惟提案庭作出之終局判決（即提案庭之本案判決），成為最高法院之「判決先例」，其他各庭若有不同法律見解，須再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則即應採取與先前裁判相同之見解，以確保各審判庭間（橫向）法律見解之一致性。另透過審級制度，下級審對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。從而，對事實審有拘束力者係本案判決，而非大法庭裁定。本案原審認為：最高法院刑事大法庭之裁定既對「提案庭提交之案件」有拘束力，且此係指裁定主文而言，至於裁定理由更無一般性之拘束效力…亦難謂有刑事訴訟法相關法理依據，自不受拘束云云（見原審判決第4頁），與前述之說明不符，顯係對上開大法庭制度之嚴重誤會。且前揭最高法院之統一法律見解（包括主文與理由），業經最高法院提案庭受拘束而載明於該案之本案判決內，而對下級審產生拘束力，並無所謂主文或理由之區分，原審因對刑事大法庭制度之錯誤理解，於檢察官未就累犯後階段加重量刑事項部分，盡其應盡之說明責任，即逕依刑法第47條之規定加重被告之刑，核與審判實務之最近統一見解相悖而有違誤。
⒉被告於原審審理期間與和訴人廖正民達成調解，應分期給付4
0萬元，於原審辯論終結前，已給付8萬元等情，據被告及告訴人供述明白（見原審卷第149頁），並有原審法院111年度彰司刑移調字第229號調解程序筆錄附卷可按（見原審卷第129至130頁）。被告於原審辯論終結後迄今，續依調解條件履行而給付5萬元，且於111年11月9日復與告訴人成立和解，願再賠償告訴人10萬元，此部分已給付完畢一節，亦經告訴人於本院審判期日陳述明確，並有和解書1份在卷可憑（見本院卷第133、153頁）。原審未及審酌於本院審理期間之被告履約情形及犯後態度，致對被告之量刑因子產生變動，且就被告之犯罪所得如再諭知沒收，將使被告蒙受過苛之懲罰，是原審所為之科刑及沒收亦有未當。
⒊從而，被告上訴請求本院從輕量刑，即屬有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告因自身缺錢花用，不思以正當方式謀取生活上
所需，竟利用告訴人護子心切之心態，與共犯謝橋共同以前載方式詐取財物，犯罪之動機、目的及手段均非可取；考量其除前述犯罪前科外，於本件案發前尚曾因其他詐欺案件經論罪科刑，有臺灣高等法被告前案紀錄表可憑（見本院卷第29至37頁），顯見其對於刑法保障他人財產法益之規範置若罔聞，素行非佳；衡酌被告與共犯謝橋之犯罪分工內容，其與共犯謝橋所詐得之財物為3百萬元，數額非少，然依卷內證據觀之，其僅從中朋分40萬元，尚非主要獲利者；再念及被告於偵、審程序時，針對上開犯行業均坦承不諱，案發後先於偵查階段繳回2萬元犯罪所得，經檢察官以命令發還告訴人，其後於原審審理中復與告訴人調解成立，並已履行部分內容，堪信被告尚有誠摯彌補犯罪所生危害之具體作為；兼衡被告自陳現從事工地打牆工作，月收入約6萬元，離婚，家中有母親及二名成年子女，目前因工作之故獨居在屏東，身體無重大疾病（見原審卷第155頁；本院卷第133頁）等行為人責任基礎之一切情狀，並考量告訴人到庭陳述之量刑意見（原審卷第157頁；本院卷第86、136頁），量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢被告於本院宣判時之最近5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29至37頁），其於偵查及原審、本院審理期間均坦承犯罪，並已履行部分之調解、和解條件，有如前述，告訴人亦請求法院對被告所科之刑為緩刑之宣告（見原審卷第157頁；本院卷第86、136頁），足認被告心存悔意，且已盡力彌補告訴人所受損害，自應予肯定，是其經此偵審教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，本院認原審所為宣告刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新；並諭令被告應自111年12月起，於每月15日前給付告訴人1萬元，至其尚未給付完畢之餘額17萬元清償完畢為止，如有一期未遵期履行，即視為全部到期，且告訴人得依原審法院111年度彰司刑移調字第229號調解程序筆錄聲請執行。又為導正被告之行為與法治之正確觀念，認有賦予被告一定負擔之必要，衡量被告本案犯罪行為之惡性，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告依執行檢察官之命令，接受如主文第2項所示之200小時義務勞動及法治教育課程3場次。再同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
㈣被告因犯本案之犯罪所得40萬元，減除已償還告訴人之剩餘
金額為17萬元（40-13-10=17），即應屬被告之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之；然因被告已與告訴人達成解、和解，有如前述，且縱被告日後有部分不依約履行之情形，告訴人仍得依上開調解筆錄聲請強制執行，且被告之緩刑宣告亦有遭撤銷之可能，對於被告履約義務有一定之強制性，是就該和解金額部分如仍予以宣告沒收，該部分不免使被告陷於雙重不利境地，而有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第74條第1項第2款、第2項第3款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官謝志明、林弘政到庭執行職務。
中華民國111年11月23日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官林清鈞法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官涂村宇中華民國111年11月23日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。