裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第296號民事裁定
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院臺南分院民事裁定108年度上易字第296號上訴人 張晉福 兼訴訟代理人 施淑美 被上訴人 陳怡君 訴訟代理人 陳俊霖 被上訴人 鄭正雄
何玉婷 謝文輝 劉秀琴 上四人訴訟代理人 戴勝利 律師
林仲豪 律師 吳佳龍 律師追加被告 何謹言
周德芳 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年7月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第1887號）提起上訴，並為訴之追加，本院裁定如下：
主文追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人主張：(一)伊（即施淑美）與配偶張晉福為臺南市○○區○○段○○○○號（應有部分各1/2）、000地號（張晉福單獨所有）土地之所有權人，伊二人於民國（下同）104年10月14日合法向臺南市政府工務局申請建造執照暨併案辦理拆除執照，欲拆除上開二筆土地上之原有建物，重新建築房屋時，經由委任之許 峰賓 建築師透過通訊軟體LINE於104年11月5日告知，伊始知悉原建商於64年間在同段000至000地號土地上建造房屋之(64)南建局使字第1809號使用執照，係以一宗基地申請興建十棟十戶建物，法定空地共150.85平方公尺均註記在張晉福所有之000地號上，且因被上訴人鄭正雄、何玉婷、何謹言（准予追加）、謝文輝、劉秀琴、陳怡君等（下稱被上訴人鄭正雄等6人），及追加被告周德芳分別在其等所有坐落同段000、000、000、000、000地號土地上違法搶建、超建，未預留法定空地，致伊因法定空地不足，無法於104年10月14日辦理000、000地號之建築及拆除執照，必須先辦理法定空地分割，否則無法在000、000地號建築房屋等語。又因鄭正雄等6人之違建，造成上訴人支出鑑界費用新台幣（下同）4,000元、地質鑽探報告費20,000元以及因房屋未能如期於105年完工出租，損失105年至107年間每月可收取20,000元（共計480,000元）租金之利益，復因土地遲遲無法申請拆、建照，伊為避免土地遭他人丟棄垃圾、或有煙毒犯、遊民等闖入廢棄的空屋，自行購買材料搭建圍籬以策社區安全，另支出材料費10,000元亦應由被上訴人鄭正雄等6人負擔。此外，臺南市政府工務局使用管理科將被上訴人鄭正雄等6人的建物納入違建名單後，被上訴人鄭正雄等6人不處理違建問題，反而在鄰里間放話造謠是伊去舉發，妨害伊等名譽，請求精神慰撫金20,000元（即施淑美、張晉福各10,000元），就上開財產上與非財產上損害，伊僅請求536,000元及自104年11月6日《即 許峰賓 建築師以LINE訊息通知伊之翌日》起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息等），為此，追加請求就臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地為法定空地分割，另具狀追加被告周德芳（見本院卷二第233、251頁），請求周德芳給付伊等536,000元本息。
二、追加法定空地分割部分按訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第463條準用第257條定有明文。因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，已為民事訴訟法第10條第1項所明定。上訴人追加請求就臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地辦理法定空地分割，係屬因不動產之物權或其分割涉訟，依前揭民事訴訟法第10條第1項，應專屬系爭不動產所在之臺灣臺南地方法院管轄，不得於本院本件訴訟為訴之追加，上訴人此項追加之訴，於法不合，不應准許。
三、追加被告周德芳部分
(一)按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。此為第二審程序之特別規定，排除同法第255條第1項第7款之適用，是第二審法院無從因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而准許為訴之變更或追加。又在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款（請求之基礎事實同一者）規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求。
(二)上訴人於本院109年1月17日言詞辯論時，具狀追加被告周德芳。經查，周德芳○○○區○○段○○○○號土地暨其上第000建號建物（門牌號碼○○○區○○路○○○巷○○○弄○○號）所有權人（見原審訴字卷第19頁、第89頁反面），上訴人於原審法院起訴時併列周德芳為被告，並經周德芳於原審為本案之言詞辯論（見原審訴字卷第67頁反面），嗣因周德芳上開建物於闢建道路時有部分遭拆除，上訴人於原審法院107年8月31日審理時撤回對周德芳之訴訟，經原審法院檢送該日言詞辯論筆錄影本，通知周德芳，如有異議，於收受通知後10日內具狀提出異議，逾期視為同意撤回，該通知於107年9月12日寄存周德芳住所地警察機關（見原審訴字卷第105頁正反面、第107、108頁），未據周德芳異議，依民事訴訟法第262條第4項之規定，視為同意撤回訴訟。又上訴人係原審判決前撤回對周德芳之訴訟，依同法第263條第1項前段之規定，視同上訴人未對周德芳起訴。
(三)上訴人至109年1月17日本院言詞辯論時，始具狀追加周德芳，即或追加請求周德芳賠償損害之基礎事實與被上訴人鄭正雄等6人之基礎事實相同，證據資料得加以利用，然周德芳未經原審判決，本院不及通知周德芳到庭，併予審理，將損害周德芳之訴訟權益與審級利益，且上訴人於106年10月27日提起本件訴訟，迄至本院109年1月17日言詞辯論，已歷時二年餘，若准許追加周德芳，勢須再行準備程序與言詞辯論，有礙訴訟經濟，亦影響被上訴人鄭正雄等6人之訴訟權益，從而，上訴人追加被告周德芳部分，不應准許。
四、據上論結，本件追加之訴為不合法，爰裁定如主文。中華民國109年2月20日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官林逸梅上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國109年2月20日
書記官鄭信邦