裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第1282號民事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1282號原告丙○○
號3樓訴訟代理人 黃福卿 律師被告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告起訴主張：㈠臺灣臺北地方法院95年度執正字第46225號強制執行事件（
以下簡稱系爭強制執行事件）查封拍賣之座落台北市○○區○○段二小段446之3地號、地目建、面積1092平方公尺，所有權應有部分3294/10000土地暨地上建物即台北市○○街○○○巷128之1號，五層面積100.89平方公尺房屋及其附屬建物陽台面積12.10平方公尺，花台面積0.61平方公尺不動產（以下簡稱系爭不動產）係訴外人 何曉正 所有。緣何曉正於民國85年10月間以移民加拿大需資產證明為由，向原告借用新台幣（以下同）2100萬元，未依約返還（經 台灣 高等法院96年度上易字第504號以詐欺罪判處徒刑1年2個月確定），其為逃避債務，旋於民國86年8月9日又與其胞弟 何曉志 通謀虛偽意思表示將其所有上開不動產以買賣為原因移轉登記予何曉志名下，嗣經原告訴請確認買賣關係不存在事件判決確定，並回復登記為何曉正所有。
㈡詎何曉志明知其對系爭不動產並無所有權，竟於88年12月21
日提供系爭不動產向被告借款500萬元，並為被告設定最高限額600萬元之抵押權。何曉志既非系爭不動產之所有權人，其為被告設定之抵押權係屬無權處分，依法無效，被告就系爭抵押權不存在，自應予塗銷。
㈢本強制執行事件執行處作成之分配表，仍將被告列為抵押權
人，優先分配之債權3,916,837元（包括本金3,837,190元、73,491元及違約金6,156元），及執行費30,698元（如分配表1之7），應予剔除，該剔除部分應更正，重作分配表。
㈣對於被告抗辯之陳述：
1.訴外人何曉志之胞兄何曉正（即本強制執行事件之債務人）於86年7月4日間侵占原告40萬元，經原告以臺灣臺北地方法院86年度裁全字第2291號裁定提供擔保，對何曉正所有系爭不動產聲請假扣押，嗣何曉正於86年7月22日提供反擔保撤銷假扣押，旋於86年8月9日與其胞弟何曉志通謀虛偽意思表示，將其所有系爭不動產以買賣為原因移轉登記予何曉志名下，原告恐日後有難以強制執行受償之虞，於89年9月14日假扣押系爭不動產。被告於貸放款前如向地政機關聲請閱覽上開不動產登記等相關文件資料及異動索引之記載，當不難發現上開違法異常之異動事實。並進一步加強徵信，即明上情，不致受何曉志之欺瞞而貸與款項，足證被告對放款徵信之草率，顯有重大疏失。
2.被告為規避其放款風險，在其與何曉志間之抵押權契約第三條明訂「債務人、擔保物提供人承諾其所擔保之抵押物完全為擔保物提供人合法所有，如有不實，債務人及擔保物提供人除應另行提供抵押權人認可之其他相同價值或較高價值之擔保物或立即清償債務外，並願賠償抵押權人因此所受之損害。」，暨消費性房貸抵押借款暨擔保透支約定書第四條約定「立約人或連帶保證人如有左列情形之一時，貴行得隨時對任一或全部借款減少借款之額度，或縮短借款期限，或視為全部到期，但若依第6款至第12款事由為前揭主張時，應於合理期間通知立約人：7.擔保物被查封時；8.立約人對貴行所負債務，其實際資金用途與貴行核定用途不符時；9.受強制執行或假扣押、假處分致貴行有不能受償之虞時；10.立約人或連帶保證人或其等之代理人對貴行有不實或隱匿之行為（如不實之記載或提供不實之資料）致貴行為錯誤之授信評估者。12.立約人或連帶保證人同意依左列約定各項允許貴行蒐集處理及利用立約人或連帶保證人與貴行往來之資料：1、提供於（a）受讓、參貸貴行債權債務之人，（b）受貴行委任代理處理事務之人、及（c）財團法人金融聯合徵信中心，2、立約人並連帶保證人了解並同意聯合徵信中心得將該等資料建檔並將之提供予其會員參考使用，3、立約人或連帶保證人並同意就（a）貴行處理立約人及，或連帶保證人與貴行往來交易，（b）貴行或任何第三人向立約人及、或連帶保證人推介產品及，或（c）貴行從事任何相關法令所允許之其他事項，貴行得蒐集處理及利用立約人及，或連帶保證人之個人資料」等規定週全，對於被告因借款人何曉志提供不實之記載或不實之資料欺矇詐欺、或以其他不正當方法，致使被告為錯誤之評估、或被告放款徵信，因其工作人員之疏失遭受損害或有遭受損害之虞時，其就請求賠償，早已預作因應週全之計，非無請求賠償途徑。
3.依上述被告與何曉志及連帶保證人 何雲霞 借款時所訂契約書之約定，被告徵信工作不限於貸款前，即貸款後亦應繼續徵信，自可發現已被假扣押查封之事實，而依上述借款契約之約定，通知何曉志及其連帶保證人何雲霞限期另行提供擔保物或要求何曉志及其連帶保證人何雲霞立即全部償還，乃被告疏於為之，如被告因此遭受損害，應自負其徵信疏失之責。
4.故被告非善意第三人依法應向借款人何曉志及其連帶保證人何雲霞請求連帶賠償，不得就鈞院95年度執字第46225號強制執行事件拍賣原告之債務人何曉正所有之上開不動產所得價金，聲請參加分配，被告抗辯為無理由。
㈤聲明：
1.確認被告於灣台北地方法院95年度執正字第46225號強制執行事件，就系爭不動產與訴外人何曉志於民國88年12月21日設定之債權範圍全部最高限額新台幣600萬元之抵押權不存在。
2.被告就上開抵押權登記應予塗銷。
3.被告就本院95年度執正字第46225號強制執行事件，就系爭不動產拍賣之價金不得參加分配，本院民事執行處製作之分配表（表1）之7所列債權人即被告受分配之第1順位抵押權債權原本3,916,837元（包括本金3,837,190元、73,491元及違約金6,156元），及執行費30,698元，應予剔除，該剔除部分應更正，重作分配表。
三、被告則以：㈠訴外人何曉志於88年12月21日以系爭不動產供被告抵押擔保
設定最高限額600萬元，並向被告借款500萬元，被告無從查知其與何曉正間就系爭不動產買賣為通謀虛偽意思表示，原告不得對抗善意之被告。
㈡被告為善意第三人，信賴登記取得不動產之權利，不因登記
原因之無效或撤銷，而被追奪；系爭不動產雖經移轉為何曉正，依民法第867條規定，被告基於抵押權人地位行使其抵押權之權利並不受影響。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告持其對訴外人何曉正之債權憑證，聲請就何曉正所有之
系爭不動產強制執行，經本院以95年度執字第46225號執行程序於96年5月22日拍定，所得金額為9,165,000元。被告執本院96拍字第214號拍賣抵押物民事裁定、確定證明書、消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書、他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他約定事項，聲明參與分配及聲請強制執行（案號：96年度執字第30257號，併入本強制執行事件辦理）。本院民事執行處於96年7月13日作成分配表，被告可獲分配3,947,535元（見本院執行處強制執行金額計算書分配表，表1次序4之執行費及次序7之第一順位抵押權，包括債權原本3,837,190元、利息73,491元、違約金6,156元及執行費30,698元）。原告聲請執行金額700萬元，債權本利和10,712,877元，分配金額1,912,771元，不足額8,800,106元（見同上分配表）。
㈡本院執行處原定96年9月11日上午9時依據分配表實施分配，
原告於同年月7日具狀向本院執行處聲明異議，主張被告之執行費用與上開債權應予剔除，不得列入分配。被告表示反對。
㈢系爭不動產原登記為何曉正所有，何曉正於86年9月8日以買
賣為原因移轉登記為何曉志所有。原告主張何曉正、何曉志間買賣係通謀虛偽意思，請求確認其間買賣關係不存在等，經本院以89年度訴字第5427號民事判決及臺灣高等法院92年度上字第18號民事判決確定，確認何曉正、 何曉其 二人通謀虛偽意思表示，其二人就系爭不動產買賣關係不存在；何曉志應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷。系爭不動產於94年5月5日回復登記為何曉正所有。
㈣原告曾於86年7月16日對何曉正之財產假扣押，經何曉正反
供擔保於同年月22日塗銷假扣押；原告於89年9月14日以本院89年度全字第32民事裁定假扣押系爭不動產。何曉正、何曉志因上開通謀虛偽意思表示買賣系爭不動產，於91年3月6日經臺灣高等法院以90年度上易字第2061號刑事判決各判處有期徒刑六月、四月確定。原告告訴何曉正詐欺案件，經臺灣高等法院判處何曉正有期徒刑一年二月確定（案號：96年度上易字第504號）。
㈤何曉志於88年12月21日向被告借款500萬元，並以系爭不動
產設定最高限額600萬元抵押權予被告，此項債務截至96年6月1日止，何曉志尚欠債權原本3,837,190元、利息73,491元、違約金6,156元。被告實施本件強制執行支出之執行費為30,698元。
㈥以上情事，為兩造所不爭執，並有原告所提出臺灣高等法院
92年度上字第18號確定買賣關係不存在事件判決第一項及確定證明書、本院89年度訴字第5427號判決第一頁、系爭土地登記簿謄本一頁、本院地院86年裁全字第2291號聲請假扣押事件民事裁定、執行標的物不動產異動索引、台灣高等法院96年上易字第504號何曉正詐欺案件刑事判決第1-2頁、台灣高等法院90年上易字第2061號何曉志、何曉正共同偽造文書案件刑事判決影本、本院89年裁全字第32號裁定、土地建物改良物抵押權設定契約書其他約定事項暨消費性房貸抵押借款約定書等影本為證。並經本院依職權調閱本院95年度執字第46255號拍賣抵押物強制執行卷宗核閱屬實。
五、得心證之理由：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；倘執行法院未依為異議之債權人所述更正分配表，而到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述或不同意更正分配表者，即屬異議未終結，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項、第3項、第4項分別定有明文。原告係於本院95年度執字第46225號強制執行事件中，對於本院執行處於96年7月13日製作之分配表，並指定96年9月11日為分配期日，聲明異議，被告表示反對，原告因而提起本件分配表異議之訴，前揭規定，提起本件分配表異議之訴，核無不合。次按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判決參照），查被告之債權在系爭不動產有抵押權，依法優先受償，其分配次序優先於原告，影響原告之普通債權分配次序及金額，堪認原告就被告對於系爭不動產抵押權存在與否有受確認判決之法律上利益，因此，原告就被告與系爭不動產所有權人何曉志間抵押權是否存在得提起確認之訴。又分配表異議之訴非不得與他種訴訟合併提起，本件原告對被告併提起確認抵押權關係不存在之訴、塗銷抵押權之訴及分配表異議之訴，自無不可，先予敘明。
㈡原告主張被告就系爭抵押權不存在，應予塗銷（即訴之聲明
第一、二項），有無理由？
1.原告主張原告何曉正、何曉志通謀虛偽意思表示，由何曉正於86年9月8日將系爭不動產移轉登記為何曉志所有，何曉志於88年12月21日向被告借款500萬元，並以系爭不動產設定最高限額600萬元抵押權予被告，因被告並非善意第三人，何曉志設定抵押權予被告係無權處分，依法無效，故被告對系爭不動產之抵押權不存在，應予塗銷。被告則以前揭情詞置辯。經查，系爭抵押權於88年12月21日設定時，何曉志為所有權人，此為兩造不爭執事項，並有他項權利證明書、土地登記謄本之他項權利登記附卷可稽。
依此登記外觀，被告非必知悉借款人何曉志與前手何曉正間通謀虛偽意思表示，按諸大理院四年上字第二三三六號判例揭明：「惡意不得推定，應由主張惡意之人證明之。
」，是原告主張被告非善意第三人，自應負舉證責任。
2.原告主張被告非民法第87條第1項但書保護之善意第三人，係以被告對於借款人何曉志疏於徵信調查，即原告曾於86年7月間，持本院86年7月4日之86年度裁全字第2291號民事裁定提供擔保後，對系爭不動產假扣押；何曉正反供擔保於同年月16日撤銷假扣押；89年間以89裁全字第32號民事裁定假扣押系爭不動產；何曉正於85年間詐欺被告，經臺灣高等法院96年度上易字第504號刑事判決判處有期徒刑一年二月；何曉正、何曉志間買賣係通謀虛偽意思，經本院以89年度訴字第5427號民事判決及臺灣高等法院92年度上字第18號民事判決確定，確認何曉正、何曉志間系爭不動產買賣關係不存在；何曉志應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷。何曉正、何曉志因通謀虛偽意思表示買賣系爭不動產，經臺灣高等法院90年度上易字第2061號刑事判決各判處有期徒刑6月及4月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，不得上訴而確定。被告如閱覽系爭不動產登記異動記載，盡徵信調查之責，即可追查何曉正、何曉志間之買賣是否屬實云云。惟查：
⑴系爭不動產於88年12月21日設定抵押權予被告時，被告
依不動產登記簿謄本上記載，固能何曉志自何曉正取得系爭土地之原因為買賣，但無法依知悉其二人為兄弟關係；再者，兄弟之間非不可買賣不動產，被告依此記載無從得悉何曉志、何曉正其二人間買賣系爭不動產係通謀虛偽意思表示。原告所舉各假扣押或訴訟，於系爭抵押權設定時並不存在或尚未繫屬，此觀諸各案件案號即明；債權人假扣押債務人之不動產乃債權人權利之行使，不動產登記簿謄本有此記載難謂異常；放款銀行對於借款人與其前手之間買賣之原因關係，供設定抵押權之土地曾否遭查封，查封原因為何，法無明文要求放款銀行必須查究，如何徵信調查並非放款銀行之義務，即難謂被告徵信調查有疏失。因此，原告以被告未予細究系爭不動產曾經遭假扣押、借款人何曉志提供之擔保品不動產乃自兄弟間之買賣而來，進一步追查是否通謀虛偽意思表示，或放款後繼續徵信，主張被告徵信疏失，據以主張被告非民法第87條第1項但書之善意第三人，委不足取。
⑵原告另以被告之抵押權契約就如何向借款人或其連帶保
證人請求賠償，早已預作因應之計，依法應向何曉志及其連帶保證人何雲霞請求賠償，自負徵信疏失之責，本件情形被告誠非善意第三人云云。惟被告以何方式使其債權獲得滿足，及如何行使，只要被告之債權未獲全部清償，被告本得自由選擇對其有利之方式行之，行使抵押權或向借款人求償，均係被告獲取清償之方式。被告如何保全其債權，放款時如何徵信與其否知悉何曉正、何曉志通謀虛偽意思表示，二者並無關聯；民法第87條第1項但書第三人之善意，只須其與通謀虛偽意思表示發生利害關係時，不知虛偽表示即可，至於基於過失與否，在所不問。故原告主張被告徵信疏失，其非善意取得系爭土地之抵押權設定登記，亦不足採。
⑶原告又主張被告不受土地法第43條善意取得之保護。經
查何曉正、何曉志通謀虛偽意思表示買賣系爭不動產，業經判決其間買賣關係不存在，何曉志之登記應予塗銷，且已依確定判決內容回復登記為何曉正所有，固然屬實。惟依土地法所為之登記，有絕對之效力，為土地法第43條所明定；而土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至第三人本於現存之登記而取得權利之新登記後，則除得依土地法第68條規定請求賠償損害外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之依據（最高法院41年台上字第323號判例參照）。甲私擅將乙所有土地移轉登記於己，並已為善意之丙設定抵押權登記，甲之移轉登記如有無效之原因，即非信賴登記而取得新登記之善意第三人，不受土地法第43條之保護，縱令丙之抵押權登記應同保護，乙仍可訴請塗銷甲之所有權移轉登記，而丙之抵押權即存在於乙之所有土地（最高法院68年第五次民事庭推總會會議決議參照）。按何曉志雖無權處分，惟原告無法證明被告非善意第三人，已如前述，被告自應受信賴登記之保護，參諸上開判例及會議決議，任何人包括原告均不得對於善意之被告主張被告取得之抵押權無效。
3.綜上所述，原告既未能證明被告非善意第三人，自不得以何曉正、何曉志間買賣通謀虛偽意思表示無效對抗被告，被告依土地第43條信賴登記之保護，系爭不動產雖回復為何曉正所有，但被告之抵押權亦存在於系爭不動產上，並不受登記塗銷之影響。故原告主張被告對系爭抵押權不存在，應予塗銷，為無理由。
㈢原告主張分配表其中被告可得獲償之次序3之執行費用，及
次序7之第1順位抵押權擔保之債權原本、利息及違約金均應予以剔除，有無理由？
1.按抵押權人就抵押物之賣得價金，有優先於他債權人而受清償之權，此在民法第860條雖無優先字樣，而依民法第874條及第877條但書之規定，甚為明顯（最高法院22年上字第252號判例參照）。
2.查被告為系爭不動產之抵押權人，有他項權利證明書正本、本院96年度拍字第214號拍賣抵押物民事裁定正本及確定證明書，附於本院96年度執字第30257號卷可稽。原告主張被告被告對系爭抵押權不存在，應予塗銷，均無理由，亦如前述，故其主張被告就本院95年度執正字第46225號強制執行事件，就系爭不動產拍賣之價金不得參加分配3,947,535元（包括債權原本3,837,190元、利息73,491元、違約金6,156元及執行費30,698元），即無理由。
六、從而，原告主張被告對系爭抵押權不存在，並應予塗銷，以及本院95年度執字第46225號分配表其中被告可得獲償之次序3之執行費用，及次序7之第1順位抵押權擔保之債權原本、利息及違約金均應予以剔除，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年12月18日
民事第五庭法官林妙黛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月18日
書記官黃媚鵑