裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第3358號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月03日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第3358號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人呂必新上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第1442號），本院裁定如下：
主文呂必新所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條原規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第一項）」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第二項）」。對於裁判前犯數罪，而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。亦即依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條之規定。
二、經查，本件受刑人呂必新因偽造文書、業務過失致重傷等罪，經本院判處如附表所示之刑，均經確定在案，有該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。而其中附表編號1係得易科罰金之罪，編號2係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，本不得併合處罰，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。嗣經受刑人請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，有卷附定刑聲請切結書可稽。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，定其應執行之刑如主文所示。
三、又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度臺非字第340號、95年度臺非字第320號判決意旨參見）。查受刑人所犯附表編號1之罪前雖已於103年7月
1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟附表編號2之罪係在附表編號1之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上揭說明，於所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，附表編號1所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，仍應就附表數罪所處之刑，合併定應執行刑，至附表編號1已執行之刑期部分，則屬就所定應執行刑於執行時應為如何折抵之問題，爰予敘明。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項但書、第50條第1項第1款、第2項、53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年10月3日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林廷佳中華民國103年10月3日附表：受刑人呂必新定其應執行刑案件一覽表┌─────┬──────┬──────┬──────┐│編號│1│2││├─────┼──────┼──────┼──────┤│罪名│偽造文書│業務過失重傷││├─────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑1年││├─────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│98年11月5日│98年11月5日││├─────┼──────┼──────┼──────┤│偵查（自訴│新北地檢99年│新北地檢99年│││）機關年度│度偵字第2349│度偵字第2349│││案號│2號、101年度│2號、101年度││││蒞追字第7號│蒞追字第7號││││、101年度蒞│、101年度蒞││││字第23516號│字第23516號││├──┬──┼──────┼──────┼──────┤│最後│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│││事實││││││審├──┼──────┼──────┼──────┤││案號│102年度醫上│102年度醫上│││││訴字第6號│訴字第6號│││├──┼──────┼──────┼──────┤││判決│103年4月30日│103年4月30日││││日期││││├──┼──┼──────┼──────┼──────┤│確定│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│││判決├──┼──────┼──────┼──────┤││案號│102年度醫上│102年度醫上│││││訴字第6號│訴字第6號│││├──┼──────┼──────┼──────┤││判決│103年4月30日│103年5月22日││││確定││││││日期││││├──┴──┼──────┼──────┼──────┤│是否為得易│是│否│││科罰金之案│││││件││││├─────┼──────┼──────┼──────┤│備註│新北地檢103│新北地檢103││││年度執字第96│年度執字第96││││21號（已易科│20號││││罰金執行完畢│││││）│││└─────┴──────┴──────┴──────┘