裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第518號民事裁定
裁判日期：民國103年10月03日
裁判案由：返還違約金
臺灣高等法院民事裁定101年度重上字第518號異議人即被上訴人國防部法定代理人嚴明訴訟代理人 林家祺 律師複代理人 劉昱玟 律師相對人即上訴人大同股份有限公司法定代理人 林蔚山 訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師 黃朗倩 律師異議人因與相對人大同股份有限公司間返還違約金事件，對於訴訟程序規定之違背提出異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、本件異議意旨略以：法院選任鑑定人之訴訟程序決定及其程序進行有違背法令，爰依民事訴訟法第197條第1項規定，就有無鑑定必要、所選任之鑑定人是否具有專業鑑定能力、鑑定資料交付民間是否影響國家保密或安全規定等，行使責問權。即ꆼ鑑定人中華民國資訊軟體品質協會(下稱中華軟品協會)不具專業能力，法院程序選定時誤選無專業能力之鑑定人。ꆼ本件涉及國軍戰時之作戰電子管制系統，其相關電腦參數資料一旦外洩，國軍之作戰管理即可輕易由民間掌握，嚴重影響國家安全，法院未令兩造就此作任何陳述。本件廠商起訴之金錢利益與因鑑定恐電腦參數資料外洩而影響國家安全之公益，相較失衡，核屬不當行使權利。ꆼ本件之爭議乃屬合約解釋之法律事項，無須鑑定。ꆼ異議人前以本院103年度聲字第315號聲請拒卻鑑定，裁定確定前，法院未予暫停鑑定，致使拒卻鑑定之聲請，縱日後抗告有理由，亦無實益。有違反民事訴訟法第331條第1項、第32條、第33條第1項、第332條之訴訟程序，爰依民事訴訟法第197條第1項提出異議等語。
二、按，鑑定為一種調查證據之方法，法院對於系爭之物認有選定鑑定人之必要，自可依法實施鑑定。而當事人對於鑑定機關及鑑定之方法固得陳述意見，惟法院可不受其所陳述意見之拘束，仍可自行決定鑑定機關及鑑定之方法，此觀民事訴訟法第326條之規定自明(最高法院99年度台上字第1517號判決意旨參照)。又囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項（最高法院95年度台抗字第458號裁定參照)。
三、經查：ꆼ關於鑑定人是否具備專業鑑定能力之問題：
異議人主張本院誤選無專業能力之鑑定人云云。經查，本院前於民國101年11月22日囑託財團法人工業技術研究院鑑定(見本院卷第一宗第75頁)，惟該機關於102年11月27日回函礙難鑑定(見本院卷第一宗第82頁)。嗣本院於102年12月19日行準備程序時，請兩造針對找尋新鑑定機關表示意見(見本院卷第一宗第100頁)，相對人具狀聲請本院囑託中華軟品協會為鑑定人並同時寄送陳報狀繕本予異議人(見本院卷第一宗第101頁之陳報狀)。本院屢次通知異議人針對囑託中華軟品協會為鑑定一事表示意見（見本院卷第一宗第103至104頁之公務電話紀錄與通知）。關於鑑定人鑑定能力部分，相對人業檢具臺灣臺南地方法院99年度訴字第780號判決、臺灣高等法院臺南分院101年度上字第94號判決供參酌，足認鑑定人非無鑑定能力。再者，囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，鑑定人是否具鑑定能力，本屬法院職權審酌事項，當事人對於鑑定機關固得陳述意見，惟法院可不受其所陳述意見之拘束，仍可自行決定鑑定機關，異議人此部分主張，洵無可採。
ꆼ關於國軍戰時之作戰電子管制系統委由民間機構鑑定，是否影響國家安全之問題：
異議人主張本件涉及國軍戰時之作戰電子管制系統，交予民間鑑定嚴重影響國家安全，法院未詢問兩造有無涉及國安疑慮，亦未確認是否有防護洩密之措施云云。查，如前所述，本院數次通知異議人針對囑託中華軟品協會為鑑定一事表示意見（見本院卷第一宗第103至104頁之公務電話紀錄與通知），異議人僅就鑑定人是否具備鑑定專業質疑（見異議人103年1月15日陳述意見狀），並未表示鑑定涉及國安問題，且系爭訴訟資料文件並未於訴訟之前或過程中，依國家機密保護法核定為機密，鑑定文件是否涉及機密，已有疑義。第按，本件係兩造就契約履行之違約金問題涉訟，訂約之初按照政府採購法規定辦理，相關採購規格屬公開資訊，尚無鑑定內容涉及國家機密之疑慮。即令有涉及國家機密者，鑑定機關之相關經手人員，應受國家機密保護法相關規定之拘束。復觀之異議人陳報本院，建議由「財團法人臺灣經濟科技發展研究院」為鑑定機關（本案卷第一宗第152頁），足認由民間機構擔任鑑定人無礙國家機密之保護。是異議人所謂囑託中華軟品協會鑑定，國軍之作戰系統資料將輕易由民間掌握，法院未有詢問或確認是否影響國家安全云云，乃屬異議人主觀臆測之詞，委無可取。
ꆼ關於本件爭議是否須鑑定之問題：
異議人抗辯本件爭議無鑑定必要云云。惟鑑定為一種調查證據之方法，法院對於系爭之物認有選定鑑定人之必要，自可依法實施鑑定，故鑑定與否乃法院之職權，非當事人得任意指摘。再者，本院於102年12月19日行準備程序時，請兩造針對找尋新鑑定機關表示意見，異議人之複代理人當庭同意尋求新鑑定機關(見本案卷第一宗第100頁)。且異議人歷次書狀中，僅就鑑定人有無專業性陳述意見，並未反對鑑定一事(見本院卷第一宗第105頁、第123至125頁)。足證異議人僅對選任之鑑定人有意見，尚非對是否須鑑定有爭執。
ꆼ拒卻鑑定裁定確定前，本院並無暫停鑑定之必要：
民事訴訟法第491條之規定，抗告，除別有規定外，無停止執行之效力。異議人就中華軟品協會擔任本件鑑定人，聲明拒卻鑑定，本院以103年度聲字第315號駁回聲請，復經異議人抗告，經最高法院於103年9月11日以103年度台抗字第761號駁回抗告。觀諸民事訴訟法拒卻鑑定之規定，並無抗告應停止執行之規定。從而，異議人指摘本院未予暫停鑑定，致使拒卻鑑定之聲請，縱日後抗告有理由，亦無實益云云，自無足採。
四、綜上所述，異議人所舉事由，尚無足認本院指揮訴訟程序之進行，有何違背訴訟程序之規定。異議人之異議並無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國103年10月3日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國103年10月3日
書記官廖婷璇