臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第425號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第425號刑事判決

裁判日期：民國104年10月15日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第425號上訴人即被告 柯明賢 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第358號中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第917號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、柯明賢與 任秉詮 先後任職位在高雄市○○○路上之德興管理顧問公司（下稱德興公司）而相識。詎柯明賢竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，明知其在南非共和國並無美金35萬元之債權，於民國102年2月下旬某日，在德興公司向任秉詮佯稱：南非共和國司法機關已核准交付予伊美金35萬元，然因尚欠稅金、手續費及疏通該國中央銀行官員等費用，而未能領取該筆美金，希望任秉詮能借伊錢，使伊能繳納及疏通該國銀行官員相關費用，以取回上開款項，且可於10日內返還借款，並給予高額利潤等語，復提出其以不詳方式取得抬頭載有「MINISTEREDEL'ECONOMIEETDESFINANCESDECOTED'IVOIRED'epartementder'eglementdetransfertdefonds」（即象牙海岸財經部）之偽造外文文書之彩色影本（如附件，下稱系爭外文文書）予任秉詮而行使之，足生損害於象牙海岸財經部文書之正確性，並致任秉詮信以為真，陷於錯誤而同意借款，而於同年2月28日前陸續將150萬元交付柯明賢，柯明賢則簽發到期日為102年3月8日、面額為150萬元、票號Z000000000號之本票1紙交任秉詮收執，以取信任秉詮。任秉詮於上開還款日屆至後，多次向柯明賢催討借款，柯明賢則百般推託且無法還款，始知受騙。
二、案經任秉詮訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件公訴人（被告於審判期日經傳未到）對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，同意有證據能力（本院卷第24-25頁），本院並審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當者，依上開說明，認應均有證據能力。
貳、實體上認定
一、上訴人即被告柯明賢（下稱被告），經傳未到。惟於原審審理時，固坦承有簽立到期日為102年3月8日，面額為150萬元、票號Z000000000號之本票交付予告訴人任秉詮，惟矢口否認有詐欺取財、行使偽造私文書犯行，並辯稱：伊確實有美金35萬元之債權在南非共和國，而錢則是在象牙海岸，因此只要完成必要程序就可以拿到該筆錢，伊向任秉詮借錢時，並未拿外文文件給任秉詮看，也未騙他錢云云。並於原審審理時提出伊與世界銀行、匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）之電子信件暨其他外文文件為證。
經查：
（一）被告柯明賢與告訴人任秉詮先後任職位在高雄市○○○路上之德興公司，告訴人於102年2月28日前，已陸續將15
0萬元交付予被告，而被告則簽發到期日為102年3月8日、面額為150萬元、票號Z000000000號本票1紙交予告訴人收執，惟被告迄未返還150萬元等情，業據告訴人於偵訊、原審及本院審理中，指證明確（偵一卷第22頁反面-23頁、46頁反面、原審二卷第68-69頁、本院卷第54頁反面-55頁），並有該本票影本1紙在卷可稽（偵一卷第
4頁）。又被告於原審審理時，已供承：伊確實有自告訴人處借得150萬元，尚未返還等語（原審二卷第65、89頁），足認告訴人上開指述：被告於上開時、地向伊借款15
0萬元等語，洵屬有據。至被告於原審雖辯稱：伊所簽發之上開本票所書寫金額固為150萬元，但已超過伊實際向告訴人所借款之金額1倍云云。然被告此部分之抗辯，已與上開伊所自承向告訴人處借得150萬元之情不符，且與一般借款簽發同額本票以擔保借款之常情亦不相符，故被告上開所辯，顯不足採。
（二）被告係於102年2月下旬，在德興公司向告訴人佯稱南非共和國司法機關已核准交付伊美金35萬元之債權，然卻因尚欠稅金、手續費，及疏通南非共和國銀行官員費用，以致未能順利領取，並希望告訴人能借伊錢，以取回上開美金35萬元款項，且表示10日內即可返還借款，及給予高額利潤，同時又出示系爭外文文書，告訴人則陸續交付150萬元予被告等情，業據告訴人於偵查、原審法院審理中，均證述明確（偵一卷第22頁反面、原審二卷第67-68、72頁）。佐以被告於原審法院審理時，已自承： 伊有 跟告訴人說借錢就是要賄賂國外的中央銀行官員以取得國外的款項，亦有向告訴人提示系爭外文文書，以證明有這筆錢存在等語（原審二卷第86-88頁）。再參以：⑴告訴人於原審法院審理中證述：被告有給告訴人系爭外文文書彩色影印本等語（原審二卷第69頁），核與被告於原審供述：《偵一卷第61頁》之外文文件是伊拿給告訴人，嗣告訴人再提供給檢察官等語（原審二卷第189頁）相符；⑵被告所簽發之上開150萬元本票之日期為102年2月28日，而到期日則為102年3月8日，與告訴人證述：被告表示將於10日內返還借款之時間，亦屬相符。⑶再參諸被告上訴理由狀則以：本件證明文件（即系爭外文文書），係因該國（南非共和國）文件處理太慢，因而還未傳送，現已催該銀行傳送公證文件云云（見本院卷第4頁上訴理由狀），足認告訴人上開指述：被告係以美金35萬元之債權在南非共和國，因欠稅金、手續費及疏通銀行官員等費用為由，向伊借款150萬元等語，洵屬有據，故被告嗣後改稱：伊向告訴人借錢時，並未提示任何外文文件予告訴人云云，應屬卸責之詞，不足採信。
（三）另就被告所提出與匯豐銀行間之往來電子郵件（見偵一卷第61-66頁），及系爭外文文書（彩色列印，即如附件），其上所載之事項，經匯豐銀行分別函覆以：「本行查明此為詐騙郵件，且非本行人員所寄發，電子郵件之收信人MingHsienK0（即柯明賢之英文譯音）非本行客戶，所示之文書業務往來及交易皆不存在；本行並未遇有如函文附件（即系爭外文文書）所載之交易情事，此外，就該附件內所提及之「ACCOUNTＮ°：ATMCARDAPPROVED」於實務上也未曾遇過類此之帳號形式」等語，此有匯豐銀行
103年4月23日（103）台匯銀（總）字第32294號、
103年12月12日（103）台匯銀（總）字第36729號函在卷可稽（原審一卷第19頁、原審二卷第138頁），足見被告向告訴人所用以取信告訴人在南非共和國有美金35萬元債權之系爭外文文書上所載之銀行帳號於實務上並不存在，且有關匯豐銀行之上開交易記載，亦屬虛偽。是被告所提出之系爭外文文書，及與匯豐銀行之往來電子郵件，既經匯豐銀行回覆係屬詐騙郵件，足徵被告並無任何金錢欲自國外匯款至匯豐銀行。再者，就系爭外文文書所載之機構、事項是否存在乙節，經向外交部函詢，而外交部則檢附外交部駐布吉納法索大使館、遠東貿易服務中心駐象牙海岸辦事處覆以：「㈠象牙海岸財經部並無該文書所記載之「D'epartementder'eglementdetransfertdefonds」局處單位；㈡象國官方文件均以法文撰寫；㈢經查該部並無該文書記載之REV.MinisterCoulibaly簽署人；㈣該文書尾端所記載之單位地址「Localisation：
Imm.JUDICIARYAPPROVALCERTIFICATE」亦查無此址；㈤綜上，本案所附文書係屬偽造，象方對於本案將錄案調查」等語，此有外交部104年1月26日外條法字第00000000000號、駐布吉納法索大使館104年1月12日吉布字第00000000000號、遠東貿易服務中心駐象牙海岸辦事處104年1月9日遠岸字第00000000000號函在卷可稽（原審二卷第142-148頁），足見被告所提示予告訴人以證明其在南非共和國確有美金35萬元債權之系爭外文文書亦屬偽造無訛。再參以被告於原審法院審理時，辯稱：伊從未持系爭外文文書至匯豐銀行提示或要求給付云云（見原審二卷83頁），亦與一般民眾於無法自銀行領取屬於自己之鉅額款項時，理應會儘速持相關證件及文件至銀行釐清之情相違，益見本件被告明知其本人在南非共和國並無上開美金35萬元之債權，卻持以上開不詳方式所偽造之系爭外文文書影本，向告訴人佯稱：南非共和國司法機關核准交付予其美金35萬元云云，致告訴人陷於錯誤，而同意借款150萬元之事實，已甚明確。
（四）又被告對於其如何取得上開國外美金35萬元債權乙事，先於102年8月22日偵訊供稱：伊在南非有1筆【美金36萬元】『投資款』，要匯回其匯豐銀行的帳戶，但南非銀行誤匯至其在象牙海岸柏克萊銀行的帳戶，再兩個星期其在南非之投資款項【美金36萬元】，會匯入其所有之上開京城銀行帳戶內云云（偵一卷第30頁反面）；又於102年11月14日偵訊中，則又供稱：伊在國外那筆錢係『貨款』，由南非誤匯至象牙海岸，錢目前在世界銀行，那筆錢有【30萬英磅】，是桓明工業有限公司賣按摩機至國外之『貨款』等語（偵一卷第45-46頁），可見被告於該偵訊中對於上開國外債權款項之來源，已由「投資款」改稱為「貨款」，金額亦自「美金36萬元」改稱為「30萬英鎊」；又再於102年12月10日偵訊復稱：象牙海岸柏克萊銀行已匯款至匯豐銀行，但匯豐銀行告知密碼過期，將錢退回象牙海岸柏克萊銀行，故柏克萊銀行給伊提款卡，但因提款須申請密碼要付美金8000元，伊已匯款美金6500元，最慢於
103年1月就可以拿到這筆錢等語（偵一卷第59頁反面），可見被告就領取上開國外債權款項之方式，先稱：國外債權款項會匯至其上開京城銀行帳戶，嗣又改稱：需取得象牙海岸柏克萊銀行提款卡密碼，才以提款卡提款云云亦不相符。又被告於原審審理中，則又改稱：（即偵一卷第61頁）系爭外文文書，是要給匯豐銀行，錢直接匯至匯豐銀行，但伊並沒有至匯豐銀行提示上開文件要求給付，嗣後匯豐銀行取消此事，又委任英國律師去象牙海岸幫其簽資料，因只付了律師美金2000多元（後改稱英鎊），所以沒有委任狀云云（原審二卷第82-83、89-90頁）。綜上，顯見被告就上開國外債權款項之來源、金額、幣別、取款之方式、取款之過程、款項之流向等重要情節之敘述，前後矛盾，已難自圓其說，無法信以為真。
（五）被告雖於原審審理時，又提出伊與世界銀行間之往來電子郵件云云（見偵一卷第48-52頁），並辯稱：伊確實在國外有上開美金35萬元之債權云云。然被告所提出之上開世界銀行電子郵件內容雖敘及「收件者有意於102年10月間安排行程至美國」云云（見偵一卷第51至52頁），然被告於原審法院審理中，卻又供稱：伊沒有因美金35萬元可以去美國，也未在電子郵件中說伊要去美國，而且伊也很討厭美國，所以最後就不去美國云云（原審二卷第92頁）。
復觀諸被告所提供之上開世界銀行電子郵件中，均未見載明被告之姓名及確切之金額，故被告是否係上開電子郵件之收件者及上開電子郵件之真實性，亦屬有疑。故被告上開所另提出伊與世界銀行間往來之電子郵件，亦難作為其有利之認定。
（六）另觀之被告於103年10月10日所具狀檢附之外文文件（見原審二卷第44-47頁）、103年11月12日庭呈之外文文件（見原審二卷第97-111頁），顯示上開文件所出現英文名字不僅相歧，而所載之金額亦與被告前開所述之金額不相同，且所記載之銀行行名，則與被告前開所述之銀行行名，均不相符，故此均不足為被告有利之認定。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯詐欺取財、行使偽造私文書之犯行洵堪認定。
二、論罪
（一）新舊法比較被告行為後，刑法第339條規定業經立法院修正，並由總統於103年6月18日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行、同年0月00日生效，修正前刑法第339條原規定「（第一項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。（第二項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。（第三項）前二項之未遂犯罰之。」；修正後之刑法第339條則規定「（第一項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。（第二項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第三項）前二項之未遂犯罰之。
」本次修正提高罰金刑，核屬不利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用行為時之法律即修正前之刑法第339條規定較為有利。
（二）刑法上所稱公務員，謂依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2項定有明文。所稱公文書，謂公務員職務上製作之文書，同法第10條第3項亦定有明文。又凡定著於有體物上，具有人類特定意思之內容，而足以為意思表示證明，文字、符號、圖書、照像、錄音、錄影或電磁紀錄，均屬刑法上之文書。而刑法於第10條第3項就公文書一語設有立法解釋，故凡符合上述文書之要件而非屬公文書者，即稱私文書。再刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人冒用或虛捏他人名義，而製作該不實名義之文書為構成要件；又刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護製作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際有無製作名義人其人，縱令製作名義人係屬架空虛構，亦無礙於該罪之成立（最高法院95年度台上3583號判決意旨參照）；另行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪（最高法院70年台上字第1107號判例意旨參照）。查本件被告交付予告訴人之系爭外文文書影本其上抬頭為「MINISTEREDEL'ECONOMIEETDESFINANCESDECOTED'IVOIRED'epartementder'eglementdetransfertdefonds」，其上所載國家係象牙海岸共和國，顯非我國公務員職務上製作之文書甚明。又系爭外文文書上載有單位名稱、移轉金額、受款人、受文銀行、簽署人、單位地址等文字足以為意思表示之證明，揆諸前開說明，應屬私文書無訛。又系爭外文文書並非原本，係由被告交付予告訴人，告訴人不用再交還等情，業據被告於原審審理中陳述明確（原審二卷第189頁），而系爭外文文書係屬偽造乙節，亦經認定如前，揆諸前開說明，被告係向告訴人行使製作名義人、內容均虛構之系爭外文文書之影本，以達其詐欺取財之目的，並足生損害於象牙海岸財經部。
（三）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條行使偽造私文書罪，應依同法第210條處斷。公訴意旨雖漏未論列刑法第216條之行使偽造私文書罪，應依同法第210條處斷，然因起訴書犯罪事實欄業經載明上開事實，並經原審法院公訴檢察官已當庭補充上開條文（見原審二卷第190頁），故自得併予審理。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告以詐欺手法，致告訴人陷於錯誤，陸續交付150萬元予被告，均係侵害同一法益，且均基於同一詐欺取財之目的所為，均應視為數個舉動之接續實施，而為接續犯，僅論以一罪。被告行使上開偽造之私文書之目的，係為向告訴人詐取金錢，所為行使偽造私文書及詐欺取財之複數舉動，均係基於單一行為決意所為，應評價為法律上之一行為，係以一行為同時觸犯上開之行使偽造私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第21
6條、第210條之行使偽造私文書罪。
（四）又被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第
933號判處有期徒刑1年，經減為有期徒刑6月確定，甫於97年3月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第
1項應加重其刑。
參、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第
216條、第210條、修正前刑法第339條第1項、刑法第47條第1項、第55條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告為圖個人私利，明知自己在南非共和國並無美金35萬元之債權，卻仍向告訴人訛稱南非共和國司法機關已核准交付予伊，致告訴人誤信而借款
150萬元，以此方式詐取財物，造成告訴人損害，且迄今未與告訴人達成和解及賠償其損失，復考量被告犯後未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，兼衡被告大學畢業之智識程度，現無工作，收入來源為每月老人年金4200元之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。復敘明扣案如附件所示之系爭外文文書影本，因已交付告訴人，已非屬被告所有之物，固無庸沒收，惟如附件所示之系爭外文文書影本倒數第2、3行處之偽造署押及印文各1枚，均應依刑法第219條規定宣告沒收。又如附件之系爭外文文書原本既未扣案，依卷內證據無從證明其上如附件之系爭外文文書影本倒數第
2、3行處所示偽造之印文1枚，是否係蓋用偽造之印章所偽造，並參諸現今電腦影像科技之進展，偽造前開印文之方式並非僅一端，未必須先偽造印章，始得製成該印文，尚難遽認確有偽造之印章存在，故此部分應無庸為沒收之諭知。
其認事用法並無不合，量刑亦屬妥當，被告仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，並無理由，應予馭回。
肆、又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件由本院訂於104年10月1日進行審理，並已將傳票於104年8月17日送達被告在案，此有本院送達證書在卷可按（見本院卷第47頁），業經合法傳喚，惟被告仍無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國104年10月15日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官曾永宗法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月15日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（修正前）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：如紙本（出處：偵一卷第61頁）