裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1890號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1890號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭桂榮選任辯護人張香堯律師
葉禮榕律師被告 馬兆強 選任辯護人 林靜文 律師（財團法人法律扶助基金會）
周信宏 律師（財團法人法律扶助基金會）被告 陳世宗 指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5123號），本院判決如下：
主文丁○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共叁罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑叁年肆月；扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與馬○學連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，與馬○學連帶追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣叁佰元與馬○學連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其與馬○學之財產連帶抵償之。
甲○○被訴部分均無罪。
乙○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
乙○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、丁○○為已滿20歲之成年人，其與乙○○均知悉少年馬○學（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另由本院少年法庭調查中）為12歲以上未滿18歲之少年， 且渠 等均知悉 愷他 命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，詎分別為下列犯行：
㈠丁○○、馬○學共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意聯絡，由丁○○提供愷他命，馬○學則以其所有之門號0000000000號行動電話與少年王○靜（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，雙方議定以新臺幣（下同）3百元之價格販賣第三級毒品愷他命1公克後，乙○○則基於幫助馬○學販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年2月3日凌晨某時許，騎乘機車搭載少年馬○學前往新北市土城區 海山 捷運站附近，由馬○學獨自交付愷他命1公克予王○靜，王○靜則支付價金3百元予馬○學。
㈡丁○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先以其所
有之門號0000000000號行動電話與楊Ｏ鑫所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，雙方議定以1千5百元之價格販賣第三級毒品愷他命4公克後，即於102年2月5日下午某時許，在丁○○址設新北市○○區○○路0段
000號10樓之2居所，由丁○○交付愷他命4公克予楊Ｏ鑫，楊Ｏ鑫則支付價金1千5百元予丁○○。
㈢丁○○、馬○學共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意聯絡，由丁○○提供愷他命，馬○學則以其所有之門號0000000000號行動電話與受魏Ｏ絹委託代購愷他命之王○靜所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，雙方議定以9百元之價格販賣第三級毒品愷他命3包（重量不詳）後，乙○○則基於幫助少年馬○學販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年2月5日晚間某時許，騎乘機車搭載少年馬○學前往新北市土城區海山捷運站附近，由少年馬○學獨自交付愷他命3包予魏Ｏ絹，魏Ｏ絹則賒欠價金9百元。
嗣於102年2月5日晚間11時10分許，丁○○在上址居所因另案為警緝獲，經其同意執行搜索，當場扣得其所有如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本案認定犯罪事實所引用之卷證資料，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告丁○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷一第65頁反面、第129頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，故依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，本案認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，仍俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告丁○○於偵審程序、被告乙○○於
審理中均坦承不諱（見偵查卷第41頁至第45頁、第108頁至第110頁、本院卷一第64頁反面、第137頁、第197頁），核與證人王○靜、楊Ｏ鑫、魏Ｏ絹於警詢及偵查中具結證述之情節大致相符（見偵查卷第262頁至第264頁、第274頁至第275頁、第278頁至第279頁、第297頁至第300頁），並經證人馬○學、甲○○於偵查及審理中結證綦詳且勾稽相合（見偵查卷第300頁至第301頁、第310頁至第313頁、本院卷一第130頁至第137頁、第137頁反面至第139頁），復有102年2月1日至同年月5日帳冊影本、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話之申登人資料、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄各1份、門號0000000000號行動電話APP翻拍照片13幀、現場查獲照片83幀、扣案帳冊翻拍照片9幀、自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見偵查卷第53頁至第54頁、第227頁、第229頁、本院卷二第35頁至第66頁、第17頁至第34頁反面、第1頁至第15頁反面、偵查卷第71頁至第83頁、第84頁至第104頁反面、本院卷一第212頁至第220頁、偵查卷第55頁至第66頁），及被告丁○○所有如附表二所示之物扣案可證，足認被告丁○○、乙○○上揭任意性自白應與事實相符，誠值採信。
㈡按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及
客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。是幫助犯之成立，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為。又所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，係指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言。再所稱參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成他人犯罪事實實現之行為之謂。故行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，而其行為足以幫助他人實現犯罪構成要件者，即具有幫助故意。查被告乙○○如事實欄一㈠、㈢部分，均祇係在馬○學與購毒者達成買賣愷他命之合意後，單純提供交通工具搭載馬○學前往交易地點即新北市土城區海山捷運站附近，再由馬○學獨自交付愷他命予購毒者或向購毒者收取愷他命價金，被告乙○○俱無參與任何買賣愷他命之聯繫、接洽、磋商、約定、交付愷他命或收取愷他命價金等販賣第三級毒品罪之構成要件行為，此經證人馬○學於本院審理時具結證述明確（見本院卷一第132頁至第137頁），顯見被告乙○○如事實欄一㈠、㈢部分所參與者，僅係助成馬○學外出販賣愷他命犯罪事實實現之行為，要屬販賣第三級毒品罪構成要件以外之行為甚灼，參以被告乙○○亦自承其知悉馬○學如事實欄一㈠、㈢部分均係意欲從事販賣愷他命行為，然其祇係基於幫助馬○學販賣第三級毒品之意思而對於馬○學外出實行愷他命買賣之行為提供助力（見本院卷一第137頁、第197頁、第199頁），卷內復無積極證據足認被告乙○○如事實欄一㈠、㈢部分係以自己販賣第三級毒品之犯意而非以幫助他人犯罪之犯意參與犯罪，應認被告乙○○如事實欄一㈠、㈢所為均係構成幫助犯，而非正犯，公訴意旨認被告乙○○如事實欄一㈠、㈢部分，俱應論以販賣第三級毒品罪之共同正犯云云，尚有誤會。
㈢公訴意旨雖認被告丁○○如事實欄一㈡部分係與馬○學共同
販賣愷他命予楊Ｏ鑫云云，惟查，被告丁○○係獨自與楊嘉鑫聯繫、接洽、磋商、約定愷他命買賣內容、交付愷他命及收取愷他命價金之事實，業據被告丁○○、證人楊Ｏ鑫供（證）述詳實且互核相侔（見本院卷一第64頁反面、第191頁反面、偵查卷第274頁至第275頁、第298頁至第299頁），足徵馬○學客觀上並未參與任何有關如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯罪之構成要件行為，卷內亦無確切事證可資證明馬○學主觀上確實有所知悉或預見被告丁○○如事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品行為且具有朝同一目標共同合一實行犯罪之意思，尚無從遽謂馬○學與被告丁○○間就如事實欄一㈡部分有何犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨認馬○學係如事實欄一㈡所示犯行之共同正犯云云，容有未洽。
㈣公訴意旨另認被告丁○○等人如事實欄一㈠至㈢部分皆係與
李○○共同販賣愷他命予王○靜、楊Ｏ鑫、魏Ｏ絹云云，然查：
⒈李○○客觀上並未有何分擔實行關於如事實欄一㈠至㈢部
分聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品價金等販賣第三級毒品罪之構成要件行為，業經被告丁○○、證人馬○學、王○靜、楊Ｏ鑫、魏Ｏ絹供（證）述無訛且要無扞格（見本院卷一第64頁反面、第191頁反面、第130頁至第137頁、偵查卷第300頁至第301頁、第262頁至第264頁、第274頁至第275頁、第278頁至第279頁、第297頁至第300頁），誠堪認定。
⒉李○○於警詢及偵查中固自述：伊於102年1月間曾暫時
居住在被告丁○○上址居所，因被告丁○○提供住宿並供應三餐膳食，伊遂替被告丁○○交付愷他命予購毒者等語（見偵查卷第15頁至第17頁、第145頁至第146頁），惟李○○至遲於102年1月底業已搬離被告丁○○上址居所一情，亦經李○○於偵查中 陳明 在卷（見偵查卷第145頁至第146頁），要與證人馬○學於本院審理時證述李○○於102年1月初曾居住在被告丁○○上址居所數日，其後李○○即改居住在被告乙○○住處一節並無齟齬（見本院卷一第132頁），矧李○○所自承其送交愷他命予購毒者之期間既係於102年1月間，佐諸李○○於102年1月底即已脫離被告丁○○上址居所一事，則縱令李○○上揭不利於己之陳述為真，能否執此率爾推論被告丁○○等人如事實欄一㈠至㈢部分尚未踰越、軼出李○○原有之犯意聯絡範圍？又得否執此遽認李○○於102年2月間對於被告丁○○等人如事實欄一㈠至㈢部分確有賡續實行具有實質影響性之分工行為？甚屬有疑。
⒊卷附102年2月2日帳冊收入欄固載明「彥、300、1、
欠」之情，姑不論前述記載究係指李○○向被告丁○○取得愷他命後供己自行施用抑或另行轉售予他人，前述記載仍咸與如事實欄一㈠至㈢部分毫無牽涉且要非同一事實。⒋此外，卷內復無積極事證堪認李○○與被告丁○○等人間
對於如事實欄一㈠至㈢部分主觀上有何互相認識他方之行為且互相利用他方之行為以合力完成犯罪之意思、抑或其等間有何參與共同販賣第三級毒品之事前謀議與共同謀議犯罪範圍，委難逕謂李○○與被告丁○○等人間針對如事實欄一㈠至㈢部分具有特定、明確、具體之犯意聯絡及行為分擔。承此，本案無從認定李○○係如事實欄一㈠至㈢部分之共同正犯，公訴意旨亦有未當。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告丁○○如事實欄一㈠至㈢部
分及乙○○如事實欄一㈠、㈢部分之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法販賣。
⒉核被告丁○○如事實欄一㈠至㈢所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）。
⒊核被告乙○○如事實欄一㈠、㈢所為，均係犯刑法第30條
第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告乙○○如事實欄一㈠、㈢部分各係犯共同販賣第三級毒品罪云云，固有未合，惟按共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其基本事實、適用之基本法條及所犯罪名並無不同，原不生變更起訴法條之問題（最高法院99年度台上字第5741號、97年度台上字第202號判決參照），且本院於審理中業已依刑事訴訟法第95條之規定告知被告乙○○可能涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪名，此有本院103年3月24日審判筆錄1份在卷足查（見本院卷一第198頁），委無妨礙被告乙○○及其辯護人訴訟防禦權行使之情形，自應由本院改依幫助販賣第三級毒品罪論處，附此敘明。
⒋被告丁○○等人為販賣而意圖販賣而持有第三級毒品之低
度行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照），為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡共犯結構：
被告丁○○與馬○學間就如事實欄一㈠、㈢部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈢罪數關係：
被告丁○○所犯之販賣第三級毒品罪（共3罪）、被告乙○○所犯之幫助販賣第三級毒品罪（共2罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前項之適用：
查如事實欄一㈠、㈢所示之行為時，被告丁○○為已滿20歲之成年人，馬○學則屬12歲以上未滿18歲之少年，此有其等年籍資料各1份存卷可考，是被告丁○○與馬○學共同犯如事實欄一㈠、㈢所示之販賣第三級毒品罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，各予加重其刑。至被告乙○○於本案行為時，猶未滿20歲，亦有其年籍資料1份在卷供憑，是被告乙○○雖幫助馬○學犯罪，仍無上揭加重其刑規定之適用，併予說明。
㈤刑法第30條第1項之適用：
被告乙○○如事實欄一㈠、㈢所為，各係基於幫助販賣第三級毒品之犯意，而參與販賣第三級毒品犯罪構成要件以外之行為，所犯情節較正犯輕微，俱為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，均按正犯之刑減輕之。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⒈查被告丁○○於偵查中及審判中均已自白其如事實欄一㈠
至㈢所示之販賣第三級毒品犯行不諱（見偵查卷第41頁至第44頁、第109頁、本院卷一第64頁反面、第197頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆予減輕其刑，並就其如事實欄一㈠、㈢部分，均依法先加後減之。⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之
2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第5082號、第3692號判決參照）。查被告乙○○於警詢及偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官均未曾針對如事實欄一㈠、㈢所示之幫助販賣第三級毒品犯罪事實分別予以調查、詢（訊）問（見偵查卷第9頁至11頁、第186頁至189頁），即自始未就各該犯罪事實逐一詳予詢（訊）問被告乙○○，顯未賦予被告乙○○逐一自白之機會；而被告乙○○對於上揭犯罪事實業於審理中均自白在卷（見本院卷一第137頁、第197頁），承據上揭說明，就被告乙○○如事實欄一㈠、㈢部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各予減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈦刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院24年上字第1064號、45年台上字第1165號、69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決參照）。
⒉查被告丁○○犯本案販賣第三級毒品罪及被告乙○○犯本
案幫助販賣第三級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告丁○○、乙○○犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第三級毒品之法定刑顯屬較輕，且關於被告丁○○如事實欄一㈠至㈢部分及被告乙○○如事實欄一㈠、㈢部分，本院業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定俱予減輕其刑，另就被告乙○○如事實欄一㈠、㈢部分，併適用刑法第30條第2項之規定減輕其刑，是就被告丁○○、乙○○本案犯行量處下述之刑，核無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈧量刑：
⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告丁○○、乙○○明知第
三級毒品愷他命足以戕害人之身體健康，被告丁○○仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第三級毒品，被告乙○○則對販毒者提供助力，皆助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅；兼衡被告丁○○、乙○○犯罪後坦承全部犯行之態度、其等犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、（幫助）販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工、犯罪所生危害，暨其等年歲、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定參照）。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告丁○○如事實欄一㈠至㈢所示販賣第三級毒品罪及被告乙○○如事實欄一㈠、㈢所示幫助販賣第三級毒品罪之犯罪時間皆在102年2月初，間隔期間甚近，顯係於短時間內反覆實施，其各次（幫助）販賣第三級毒品犯行之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性應屬較高，歷次（幫助）販賣第三級毒品犯行之對向購毒者合計僅有3人、2人，（幫助）販賣第三級毒品之數量亦非至鉅，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。職此，依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告丁○○、乙○○犯罪行為之不法與罪責程度、對被告丁○○、乙○○施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法酌定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈨緩刑：
被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足按，本院審酌其雖為本案幫助販賣第三級毒品之惡行，惟考量其年紀甚輕，無非係因年輕識淺，一時觀念偏差，致誤罹刑典，又本案係屬初犯，經查獲之幫助販賣次數祇有2次，復非犯罪主謀、主要角色或正犯，犯罪情節較屬輕微，對社會、國家法益之危害性尚屬有限，猶有經矯正而改過遷善之積極可能，且犯罪後已知坦承犯行，正視己非並表示悛悔，現已取得正當職業積極投入社會（見本院卷一第229頁在職證明書1紙），信其經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，實宜使其有機會得以改過自新，基此，本院認尚無逕對被告乙○○施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故前揭被告乙○○所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，用啟自新，以勵來茲。另為期被告乙○○於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，且為避免其再度犯罪，及導正其前開偏差之行為，因認有命被告乙○○提供義務勞務以惕其過而行矯正教化之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，併諭知其應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供2百小時之義務勞務，再依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告乙○○應於緩刑期間付保護管束，冀能使被告乙○○於義務勞務過程及保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。至被告乙○○於本案緩刑期間若違反上開所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，亦予指明。
㈩從刑：
⒈按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第8115號、第3193號判決參照）。查扣案如附表二編號1所示之愷他命42包（驗前淨重22.0355公克，因鑑樣取樣0.3581公克，驗餘淨重21.6774公克），均為查獲被告丁○○犯本案販賣第三級毒品罪所剩餘之第三級毒品，業經鑑驗屬實，此有交通部民用航空局航空醫務中心102年8月7日航藥艦字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷第328頁），亦據被告丁○○自承無訛（見本院卷一第64頁反面、第195頁），核屬違禁物甚明，依據上揭說明，被告丁○○經查獲持有剩餘之扣案第三級毒品，祇能於被告丁○○最後一次即如事實欄一㈢所示之罪刑項下，依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收，至因鑑驗用 罄之愷 他命部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又扣案如附表二編號2所示包裝上 開愷 他命之外包裝袋42只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，及便於持有攜帶，且經鑑定機關將上開外包裝袋與愷他命分別鑑秤重量，亦有前揭鑑定書附卷為佐，足認與扣案之愷他命並無不可析離之關係，且均為被告丁○○所有、供犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，基於同一法理，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告丁○○如事實欄一㈢所示之罪刑項下，亦予宣告沒收。另幫助犯不適用責任共同之原則，對於正犯丁○○經查獲持有剩餘之扣案第三級毒品，毋庸在被告乙○○如事實欄一㈢所示之罪刑項下併為沒收之宣告（最高法院100年度台上字第2500號判決參照）。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。再販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決參照），然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或以其財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決參照）。復共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故（最高法院98年度台上字第4003號判決參照），故不得就全體正犯之總所得，對於各正犯重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第3745號判決意旨參照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸併為沒收之諭知（最高法院98年度台上字第1470號、91年度台上字第5583號判決參照）。
⒊扣案如附表二編號3至5所示之物，皆為被告丁○○所有
，且如附表二編號3所示之物，係供被告丁○○等人犯如事實欄一㈠至㈢所示販賣第三級毒品罪所用之物，此據被告丁○○供認無誤（見本院卷一第64頁反面、第195頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告丁○○如事實欄一㈠至㈢所示之罪刑項下，各予宣告沒收，又如附表二編號5所示之物，則係被告丁○○如事實欄一㈡部分之販賣第三級毒品犯罪所得，業經被告丁○○坦承屬實（見本院卷一第195頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告丁○○如事實欄一㈡所示之罪刑項下，併予宣告沒收，且因該等物品業已特定，即無重複執行沒收之疑慮，不贅諭知「連帶」沒收，復因該等物品均已扣案，事理上即無全部或一部不能沒收之問題，爰不另諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，另如附表二編號4所示之分裝袋139個，均尚未使用，乃係供被告丁○○等人預備犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，亦經被告丁○○自陳明確（見本院卷一第195頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，分別在被告丁○○如事實欄一㈠至㈢所示之罪刑項下，皆予宣告沒收。
⒋未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，為共犯馬○學所有、供如事實欄一㈠、㈢所示聯繫販賣愷他命事宜所示之物，業經馬○學陳述屬實（見本院卷一第134頁、第136頁反面），並有門號0000000000號行動電話之申登人資料1紙存卷可供憑（見偵查卷第227頁），基於共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告丁○○如事實欄一㈠、㈢所示之罪刑項下，各予宣告連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⒌被告丁○○、馬○學共犯如事實欄一㈠部分之販賣第三級
毒品犯罪所得3百元，雖未扣案，基於共犯連帶沒收主義，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告丁○○如事實欄一㈠部分之罪刑項下，宣告連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其與馬○學之財產連帶抵償之；另被告丁○○等人如事實欄一㈢部分，雖與購毒者達成販賣愷他命之合意，並已交付毒品，然尚未實際收取價金9百元，業經本院認定如前述，參照上揭說明，被告丁○○等人既尚未實際取得如事實欄一㈢部分之犯罪所得9百元，即無從為沒收之宣告；至其餘扣案現金2萬5千5百元，經核均與本案犯罪容無直接關聯，卷內亦無積極證據可認係被告丁○○等人販賣毒品或為其他犯罪所得之財物，自無從諭知沒收。
⒍未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，雖為被告丁○○犯如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯行所用之物，惟業經被告丁○○於審理中供承：伊已將上揭門號與所搭配手機以「舊換新」之方式交由電信業者回收，伊已經拋棄上揭門號與所搭配手機之所有權等語無訛（見本院卷一第197頁反面），堪認上揭門號與所搭配手機已非被告丁○○所有之物，爰均不予諭知沒收。
⒎被告乙○○僅為如事實欄一㈠、㈢所示販賣第三級毒品犯
行之幫助犯，承諸上揭說明，既不適用責任共同之原則，關於上述扣案如附表二所示之物及未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），自無從併予宣告沒收。
⒏扣案帳冊1本，乃係於被告丁○○等人完成如事實欄一㈠
至㈢所示之販賣第三級毒品行為後，由不具犯意聯絡之被告甲○○基於與促成被告丁○○等人販賣第三級毒品犯行順利實現或持續順暢運作毫無關聯之目的，單方片面逕為事後記載（詳下述貳無罪部分），是扣案帳冊雖為被告丁○○所有，卻非供被告丁○○、馬○學實行販賣第三級毒品犯行所用或對其等實現販賣第三級毒品犯行具有直接、密切影響性之物，固可將之援為認定本案犯罪事實之證據資料，仍要非供被告丁○○等人犯販賣第三級毒品罪所用或預備所用之物，爰無從為沒收之諭知。
⒐其餘扣案物品，經核皆與被告丁○○等人本案販賣第三級毒品犯行委無直接關聯，爰均不予宣告沒收，末此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○與被告丁○○、馬○學共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由被告丁○○提供其上址居所作為販賣愷他命之運送、接洽據點，並出資購買第三級毒品愷他命後，再以提供被告甲○○、乙○○每日伙食費5百元作為代價，指揮被告甲○○擔任記帳工作，指揮被告乙○○擔任送交愷他命予購毒者之工作，因認被告甲○○於如事實欄一㈠至㈢所示之時間、地點，均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，及被告乙○○於如事實欄一㈡所示之時間、地點，尚涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使事實審法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按以共犯自白或其不利於己之陳述，作為認定其他共犯犯罪之證據，不特與利用該共犯自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共犯而為虛偽供述之虞，故為保障其他共犯之利益，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共犯犯罪之證據，但不得專憑共犯所為之陳述作為其他共犯有罪判決之唯一證據，是除該項陳述須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即必須有補強證據以擔保該共犯自白或其他不利於己之陳述之真實性，始得採為論罪之依據。尤其共犯間若彼此利害關係相反，如共同販賣毒品之人，為免其中一人意圖卸責而嫁禍其他共犯，或為求避就而虛偽陳述，刻意顛倒犯罪中之主從地位，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院97年度台上字第5140號、96年度台上字第3393號判決參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○分別涉有上揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○、乙○○、證人李○○、馬○學於警詢及偵查中之陳述及扣案帳冊1本為其主要論據。
四、訊據被告甲○○固坦承其在扣案帳冊上記載102年2月1日至同年月5日之愷他命交易內容等情不諱，惟堅詞否認有何被訴共同販賣第三級毒品予王○靜、楊Ｏ鑫、魏Ｏ絹等犯行，辯稱：伊並未與本案購毒者聯繫、磋商、約定買賣愷他命內容，亦無參與分裝愷他命、交付愷他命或收取愷他命價金等行為，伊與被告丁○○等人又無犯意聯絡，伊自不構成共同販賣第三級毒品，至伊幫忙記錄帳冊之行為，僅屬「事後幫助」，應無刑責等語；其辯護人亦以：被告甲○○並無參與買賣毒品磋商、交付毒品、收取毒品價款等販賣第三級毒品罪之核心行為，又被告甲○○於被告丁○○等人販賣第三級毒品行為完成後，始以幫助他人犯罪之意思，事後協助被告丁○○等人記錄帳冊，其所參與者又屬販賣第三級毒品罪構成要件以外之行為，僅屬「事後幫助」，不應以幫助犯之罪責相繩等語為被告甲○○辯護。被告乙○○亦堅決否認有何被訴共同販賣第三級毒品予楊Ｏ鑫之犯行，另以：伊並無替被告丁○○送交愷他命予楊Ｏ鑫，伊於本案案發期間亦未居住在丁○○上址居所，伊更非被告丁○○販毒集團之成員等語置辯；其辯護人則以：卷內事證與被告乙○○被訴共同販賣第三級毒品予楊Ｏ鑫部分尚無直接關聯，不足證明被告乙○○此部分之共同販賣第三級毒品犯行，依據罪疑唯輕原則，即應為被告乙○○無罪之諭知等語為被告乙○○辯護。
經查：
㈠被告乙○○被訴共同販賣第三級毒品予楊Ｏ鑫部分：
⒈被告丁○○於如事實欄一㈡所示之時間、地點，以1千5
百元之價格販賣愷他命4公克予證人楊Ｏ鑫，且係由被告丁○○獨自與證人楊Ｏ鑫聯繫、接洽、磋商、約定買賣愷他命內容、交付愷他命及收取愷他命價金等情，業經證人丁○○於本院審理中、證人楊Ｏ鑫於警詢及偵訊時結證無訛且互核相侔（見本院卷一第191頁反面、偵查卷第274頁至第275頁、第298頁至第299頁），堪認屬實。承此，姑不論公訴意旨所指之被告丁○○於不詳時間指揮被告乙○○送交愷他命予不詳購毒者一事能否舉證證明，概不影響被告乙○○並未參與任何關於如事實欄一㈡部分聯繫、接洽、磋商、約定毒品買賣內容、交付毒品、收取毒品價金等販賣第三級毒品罪構成要件行為之客觀事實之認定，卷內亦無積極事證可資證明被告乙○○主觀上確實具有認知且利用丁○○如事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品行為以合力完成同一犯罪目標之意思、甚或被告乙○○有何事先參與犯罪謀議之行為，本無從率爾推論被告乙○○與被告丁○○間就如事實欄一㈡部分有何特定、明確、具體之犯意聯絡及行為分擔。
⒉被告乙○○於本案案發期間並非居住在被告丁○○上址居
所等節，亦經證人馬○學、丁○○於本院審理時結證無誤（見本院卷一第132頁、第192頁反面），此要與卷附被告乙○○持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示前述門號於102年2月3日至同年月5日間之基地臺位址僅偶爾出現在「新北市○○區○○路2段」附近，多數時段仍皆集中出現在「新北市土城區」附近之情並無相歧（見本院卷二第12頁反面至第15頁），足認被告乙○○所辯其於本案案發期間並無居住在被告丁○○上址居所等語，尚非子虛，職此，被告乙○○於本案案發期間有無檢察官所指之在被告丁○○上址居所參與被告丁○○為首之販毒集團且共同朋分每日伙食費5百元之利益云云，實非無疑。
⒊證人李○○於警詢時證述：伊不知道被告乙○○有無替被
告丁○○販賣愷他命，伊印象中被告乙○○並無替被告丁○○介紹購毒者或送交愷他命予購毒者等語（見偵查卷第16頁），嗣於偵查中固一度證稱：被告乙○○如有至被告丁○○上址居所會幫忙送交愷他命予購毒者云云，惟其於同次偵訊時經檢察官再度質以被告乙○○於102年1月間有無在被告丁○○上址居所販賣愷他命一事，又幡然改稱：伊不知道被告乙○○有無在被告丁○○上址居所販賣愷他命，何況自102年1月底起，伊已經搬離被告丁○○上址居所等情（見偵查卷第146頁），則證人李○○前後證述內容反覆不一，難謂信實。尤有甚者，矧證人李○○既已陳明其於本案案發期間並未居住在被告丁○○上址居所，當亦無從知悉被告乙○○於本案案發期間有無在被告丁○○上址居所幫忙送交愷他命予購毒者一節，殊無從執證人李○○上揭顯有瑕疵之證詞遽為不利被告乙○○之認定。
⒋證人馬○學於102年2月6日警詢及同年3月13日檢察官
偵訊時雖證稱：如購毒者上門前來購買愷他命，由伊、李○○、被告甲○○、乙○○輪流交付愷他命予購毒者，視當時何人醒著，便由何人交付，被告乙○○負責騎車送貨云云，然證人馬○學於本院審理時則係證述：被告乙○○並無負責送交愷他命予購毒者，伊於偵查中證述被告乙○○負責騎車送貨，係指因伊、李○○及被告甲○○皆無交通工具，被告乙○○會騎車搭載伊、李○○、被告甲○○前往交易地點送交愷他命予購毒者，但被告乙○○並未親自送交愷他命予購毒者等節（見本院卷一第132頁），已難徒憑證人馬○學上揭語意模糊不清（交付毒品抑或單純提供交通工具載送）且指證被告乙○○販賣毒品時間、行為、對象、數量、金額等重要事項俱屬語焉不詳之籠統性證言逕認被告乙○○有何分擔實行關於如事實欄一㈡部分交付毒品、收取毒品價金等販賣第三級毒品罪之構成要件行為。再者，證人馬○學於同年2月6日警詢及同年3月13日檢察官偵訊時，概未針對如事實欄一㈠至㈢所示之特定犯罪事實逐一證述（因斯時檢警人員尚未對本案購毒者王○靜、楊Ｏ鑫、魏Ｏ絹進行調查、詢（訊）問，本無從特定本案起訴範圍及具體待證事實），則其上揭證詞與如事實欄一㈡部分是否具有直接、密切攸關性，殊堪置疑，遑論如事實欄一㈡部分確係由被告丁○○獨自聯繫、接洽、磋商、約定毒品買賣內容、分裝毒品、交付毒品、收取毒品價金之事實，業經本院認定如前述，是以，證人馬○學顯然難以知曉被告丁○○如事實欄一㈡部分之交易過程及細節，要不得徒憑證人馬○學上揭證言率為不利被告乙○○之認定。
⒌證人甲○○於102年2月6日警詢及同年3月13日檢察官
偵訊時固證稱：被告乙○○負責介紹客源及送交愷他命予購毒者，被告丁○○有指揮被告乙○○送交愷他命予購毒者云云，惟證人甲○○於本院審理時則係證陳：伊只知道馬○學有替被告丁○○送交愷他命予購毒者，且根據伊所知及伊在場見聞的時候，被告乙○○均未實際前往送交愷他命予購毒者，至於伊於偵查中雖曾指述被告丁○○有指揮被告乙○○送交愷他命予購毒者一節，然伊隨即有向檢察官補充說明實際上伊知情有參與送交愷他命之人僅為馬○學而已，可是偵訊筆錄並無記載伊的補充證言等語（見本院卷一第137頁反面至第138頁），則證人甲○○前後證述情節明顯迥異，非無瑕疵，礙難採信。至證人甲○○於同年5月30日警詢時另證稱：102年2月2日帳冊記載「忠、200/抽」係指被告乙○○介紹購毒者向被告丁○○購買愷他命，被告乙○○即可從中獲取利潤2百元之情（見偵查卷第240頁），惟無論證人甲○○上揭指證是否屬實，此事亦核與被告乙○○本案被訴事實毫無關涉且殊非同一事實，委不得遽入被告乙○○於罪。
⒍基此，被告丁○○固為如事實欄一㈡所示之販賣第三級毒
品犯行，惟本案並無確切證據堪認被告乙○○與被告丁○○間就如事實欄一㈡部分有何犯意聯絡及行為分擔，基於罪疑惟輕利於被告之原則，即應為被告乙○○有利之認定。
㈡被告甲○○被訴共同販賣第三級毒品予王○靜、楊Ｏ鑫、魏懿絹部分：
⒈按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，
將商品賣出之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第2255號、100年度台上字第852號判決參照）。次按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行或完成犯罪之積極的或消極的行為而言。故幫助犯必以在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力者，為構成要件，即應以「事前幫助」及「事中幫助」為限。若於他人犯罪完成後始予幫助，即學說上所謂「事後幫助」，因已無從就他人之犯罪予以助力，使其易於實行，是除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯之例相繩（最高法院99年度台上字第2043號、98年度台上字第6600號、第5456號、第535號判決參照）。
⒉如事實欄一㈠至㈢所示販賣愷他命予王○靜、楊Ｏ鑫、魏
懿絹部分，均係由被告丁○○提供愷他命，再分別由馬○學或被告丁○○獨自與本案購毒者聯繫、接洽、磋商、約定買賣愷他命內容、實際交付愷他命或收取愷他命價金之事實，業經本院認定如前述，是被告甲○○皆未參與任何關於如事實欄一㈠至㈢部分販賣第三級毒品罪之構成要件行為或重要核心行為，首堪認定。
⒊公訴意旨雖認被告甲○○係基於共同實行販賣第三級毒品
犯罪計畫之分工，並遵循被告丁○○之指揮，而由被告甲○○在扣案帳冊上記載有關如事實欄一㈠至㈢部分之愷他命交易內容云云，惟查，證人丁○○迭於警詢及本院審理時均證述：因被告甲○○居住在伊上址居所前有多次竊盜紀錄，被告甲○○為了日後自證清白與釐清責任，及避免日後家中發生財物遺失糾紛反遭伊誣賴或誤會，被告甲○○遂主動在扣案帳冊上登載愷他命交易內容，伊係於102年2月2日看到被告甲○○在記錄帳冊，始發現扣案帳冊之存在，被告甲○○向伊表示係將愷他命交易內容記載在扣案帳冊上，伊曾詢問被告甲○○記錄帳冊之目的，被告甲○○向伊說明係因害怕遭伊誤會偷竊財物而希望將愷他命交易情形釐清清楚，被告甲○○尚有向伊徵詢可否依照現行帳冊記載方式記錄，伊只答覆被告甲○○「你覺得ok就好」，但被告甲○○並無請伊日後應告知被告甲○○愷他命交易內容以供被告甲○○記錄帳冊，伊並無指示被告甲○○記錄帳冊，伊亦不知悉扣案帳冊上諸多符號、縮寫等事項具體代表何種意思，另伊確實不知情扣案帳冊為何尚有日常生活開銷紀錄，伊猜測此舉或許係因被告甲○○害怕遭伊誤會竊取金錢等情綦詳（見偵查卷第43頁、本院卷一第189頁至第193頁），核與被告甲○○於本院審理中坦承扣案帳冊係其向被告丁○○提議要記錄愷他命交易內容藉此釐清帳目，另日常生活開銷紀錄部分，亦係伊自行決定記載等節勾稽相侔（見本院卷一第195頁），由此以觀，被告丁○○並未指示被告甲○○記錄帳冊，復無要求被告甲○○以特定符號、縮寫、欄位、格式等細目逐筆記載被告丁○○或馬○學所為愷他命交易內容，實係被告甲○○自身基於釐清日後財物糾紛責任歸屬之目的，單方片面逕行決定為記錄帳冊之行為，亦堪認定，故公訴意旨認係被告丁○○指揮被告甲○○擔任記帳工作云云，殊屬未當。基此，矧被告甲○○上揭記錄帳冊之事實，既非遵循被告丁○○之指示而為，要係被告甲○○單方自行基於與促使、輔助、便利愷他命交易成立、完成毫無關涉之目的，依憑己意片面為之，委難徒執被告甲○○記錄帳冊之行為即逕謂被告甲○○與被告丁○○等人間具有共同販賣愷他命之犯意聯絡，顯不足資為被告甲○○與被告丁○○等人共同販賣愷他命之論據。
⒋被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序固辯稱：扣案帳
冊係被告丁○○指示伊記載云云，然查，被告甲○○此部分所辯核與其本人、證人丁○○上揭於本院103年3月24日審理程序時所述明顯扞格（本院卷一第189頁至第193頁、第195頁），已難遽信。茲本院審酌被告甲○○於本案刑事訴訟程序為涉嫌共同販賣第三級毒品之人，其於先前陳述時為意圖顛倒其記錄帳冊行為之主從地位，即刻意歸咎予被告丁○○致反為虛偽陳述，本不違常情，是被告甲○○此部分辯詞，殊無可取，至被告甲○○此部分辯解縱無可採，仍不得據此反推被告甲○○確有被訴共同販賣第三級毒品予王○靜、楊Ｏ鑫、魏Ｏ絹等犯行，亦予指明。再證人馬○學於警詢時雖證述係被告丁○○指使被告甲○○記錄帳冊云云，嗣於本院審理時則改稱：伊不知悉被告甲○○為何要記錄帳冊，伊對於被告丁○○是否知悉被告甲○○在記錄帳冊及被告丁○○於被告甲○○記錄帳冊之際有無在場見聞一事均不清楚等情（見本院卷一第131頁反面），惟苟證人馬○學所證係被告丁○○指使被告甲○○記錄帳冊云云確為其親身經歷見聞之客觀事實，則證人馬○學又盍能對於被告丁○○是否知悉被告甲○○在記錄帳冊一節毫無所悉，益徵證人馬○學此部分證言，要難採信。
⒌公訴意旨另認被告甲○○與被告丁○○等人共同基於販賣
第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，籌組販毒集團，且被告甲○○與馬○學共同朋分被告丁○○所提供每日伙食費5百元之利益云云，然查，被告丁○○固無償提供其上址居所予被告甲○○、馬○學住宿，惟被告丁○○並無每日支付5百元伙食費予被告甲○○與馬○學，亦未供應每日三餐膳食予被告甲○○或負擔被告甲○○三餐膳食費用，且被告甲○○免費居住在被告丁○○上址居所，亦無須對待給付任何勞務或幫忙被告丁○○完成任何事情，被告丁○○僅係單純基於朋友情誼允許被告甲○○居住在其上址居所，被告甲○○免費居住在被告丁○○上址居所一事亦與被告甲○○是否記錄愷他命交易內容抑或是否參與販賣愷他命犯罪行為毫無關聯之情，業據證人丁○○於本院審理中具結證陳詳實（見本院卷一第192頁），核與被告甲○○於本院審理時明確供稱被告丁○○並無每日支付5百元伙食費予被告甲○○與馬○學等節堪謂一致（見本院卷一第197頁反面），要無從認定被告甲○○確有因其記錄帳冊之行為而得從被告丁○○處獲得任何報酬、利益，公訴意旨認被告甲○○記錄帳冊之行為可獲得每日伙食費
5百元利益云云，顯有未合，則被告甲○○是否係以自己犯罪且從中獲利之意思而為記錄帳冊之行為，焉能無疑。再參酌被告甲○○本係單方片面自行決定記錄帳冊，被告丁○○並無以其無償提供住宿一事要求、指示被告甲○○記錄帳冊，且被告甲○○記錄帳冊之緣由概與被告丁○○等人販賣愷他命犯行能否順利完成或持續順暢運作不致中斷一節容無實質、密切關聯，亦經本院認定如前述，殊難謂被告甲○○記錄帳冊之行為與被告丁○○無償提供住宿之舉措間具有任何給付、對待給付之關係，亦不得援為被告甲○○與被告丁○○等人間具有共同販賣愷他命之犯意聯絡之論據。
⒍按共同正犯間所謂之犯意聯絡，係指共同正犯相互間合力
完成犯罪行為之意思合致。若僅係事先知悉他人將有犯罪行為，或於他人犯罪時單純在場，而與該他人間並無共同犯罪之意思合致，亦無行為分擔，自不成立共同正犯（最高法院97年度台上字第5447號判決參照）。且「知情」與「犯意之聯絡」並不相同且無必然之關聯，所謂「犯意之聯絡」，至少係指二人間就某特定事物之意思表示有所合致，而「知情」，則僅係其中一方心理單純之認知行為而已（最高法院99年度台上字第2056號判決參照）。查被告甲○○係於馬○學如事實欄一㈠、㈢所示販賣愷他命行為已經完成後，各經馬○學告知，被告甲○○始事後知悉馬○學如事實欄一㈠、㈢所示販賣愷他命犯行，另被告甲○○雖曾於被告丁○○實行如事實欄一㈡所示販賣愷他命行為之際在場，但被告丁○○並未指示被告甲○○記錄帳冊，亦不知悉被告甲○○事後有無將如事實欄一㈡所示愷他命交易內容記載在扣案帳冊上等節，此經證人馬○學、丁○○於本院審理中結證無訛（見本院卷一第131頁反面、第135頁、第136頁反面、第191頁反面至第192頁），執此觀之，即令被告甲○○曾於被告丁○○實行犯罪時在場，矧被告甲○○既係於被告丁○○或馬○學犯罪行為已經完成後，本於自己單方片面之意思逕行記錄帳冊，藉以達成其自身釐清日後財物糾紛責任歸屬之個別、獨立目的與結果，益徵被告甲○○與被告丁○○、馬○學相互間實無合力共同完成犯罪行為之意思合致，自不得祇憑被告甲○○單純在場知悉甚或事後知悉被告丁○○、馬○學販賣愷他命一事，即當然推論被告甲○○與被告丁○○、馬○學間確有共同販賣愷他命之犯意聯絡，同予說明。
⒎被告甲○○係於馬○學或被告丁○○完成實現如事實欄一
㈠至㈢所示聯繫、接洽、磋商、約定買賣愷他命內容、交付愷他命或收取愷他命價金等販賣愷他命犯罪行為後，被告甲○○始為事後記錄帳冊之事實，業經被告甲○○於本院審理時供承屬實（見本院卷一第197頁反面），並與證人馬○學、被告丁○○於本院審理中之結證情節並無相悖（見本院卷一第131頁反面、第135頁、第136頁反面、第191頁反面至第192頁），堪信為真。準此，被告甲○○於馬○學或被告丁○○販賣第三級毒品行為完成且業已成立販賣第三級毒品既遂罪後，始單方片面決定對被告丁○○等人已完成之販賣第三級毒品行為資以事後助力即記錄帳冊，是核其所為，應非「事前幫助」或「事中幫助」，要僅為學說上所謂「事後幫助」之範疇，揆諸上揭說明，除法律別有處罰規定外，尚難以幫助犯之罪責相繩被告甲○○。
⒏據此，被告丁○○等人雖為如事實欄一㈠至㈢所示之販賣
第三級毒品犯行，然本案並無確切證據足資證明被告甲○○與被告丁○○等人間具有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，亦無從認定被告甲○○有何分擔實行販賣第三級毒品罪之構成要件行為，被告甲○○事後記錄帳冊之舉措又非屬販賣愷他命之構成要件行為，要難逕認被告甲○○有何被訴共同販賣第三級毒品予王○靜、楊Ｏ鑫、魏Ｏ絹等犯行。再被告甲○○於被告丁○○等人販賣第三級毒品犯罪行為完成後，始單方片面決定事後記錄帳冊，祇屬刑法上不罰之「事後幫助」行為，容無成立幫助犯之餘地。
五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告甲○○確有被訴共同販賣第三級毒品予王○靜、楊Ｏ鑫、魏Ｏ絹等犯行及乙○○確有被訴共同販賣第三級毒品予楊Ｏ鑫犯行之程度，尚存有合理之懷疑。此外，復查無其他積極事證足認被告甲○○、乙○○確有檢察官所指之此部分犯行，揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告甲○○、乙○○之認定。是以，此部分不能證明被告甲○○、乙○○犯罪，自應為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第二十二庭審判長法官劉安榕
法官趙伯雄法官陳佳君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李真萍中華民國103年4月3日附表一：
┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼─────┼──────────────────┤│1│事實欄一㈠│丁○○成年人與少年共同販賣第三級毒品│││所示之犯罪│，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表二編│││事實│號三至四所示之物均沒收；未扣案門號０││││000000000號行動電話壹支（含││││SIM卡壹張）與馬○學連帶沒收，如一部││││或全部不能沒收時，與馬○學連帶追徵其││││價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣││││叁佰元與馬○學連帶沒收，如一部或全部││││不能沒收時，以其與馬○學之財產連帶抵││││償之。│││├──────────────────┤│││甲○○無罪。│││├──────────────────┤│││乙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑││││壹年肆月。│├──┼─────┼──────────────────┤│2│事實欄一㈡│丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│││所示之犯罪│柒月；扣案如附表二編號三至五所示之物│││事實│均沒收。│││├──────────────────┤│││甲○○無罪。│││├──────────────────┤│││乙○○無罪。│├──┼─────┼──────────────────┤│3│事實欄一㈢│丁○○成年人與少年共同販賣第三級毒品│││所示之犯罪│，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表二編│││事實│號一至四所示之物均沒收；未扣案門號０││││000000000號行動電話壹支（含││││SIM卡壹張）與馬○學連帶沒收，如一部││││或全部不能沒收時，與馬○學連帶追徵其││││價額。│││├──────────────────┤│││甲○○無罪。│││├──────────────────┤│││乙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑││││壹年肆月。│└──┴─────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼─────────────┼────────┤│1│愷他命│肆拾貳包（驗餘淨││││重貳拾壹點陸柒柒││││肆公克）│├──┼─────────────┼────────┤│2│愷他命外包裝袋│肆拾貳只│├──┼─────────────┼────────┤│3│電子磅秤│壹臺│├──┼─────────────┼────────┤│4│分裝袋│壹佰叁拾玖個│├──┼─────────────┼────────┤│5│販賣第三級毒品犯罪所得現金│新臺幣壹仟伍佰元│└──┴─────────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。