臺灣高等法院98年度上易字第1194號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1194號刑事判決

裁判日期：民國98年10月06日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1194號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊揚 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易緝字第75號，中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵續字第204號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告前後多次向永威公司等公司詐購水果、或以刷卡購物消費之方式詐欺，時間均緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。並審酌被告不思以正當手段賺取財物，而投機取巧，或以佯稱訂購物品之方式，或利用飛機上或國外商店內信用卡交易無法進行信用卡徵信之漏洞，為本件詐欺犯行，且參酌詐欺所得金額，行為次數，及其智識、動機、行為手段、情節嚴重、犯罪後猶飾詞否認，堅不吐實等一切情狀，判決被告「甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。」；並說明被告犯罪時間雖在96年4月24日前，惟被告於中華民國96年罪犯減刑條例施行之前，經原審法院於91年12月17日以北院錦刑春緝字第682號通緝書通緝，至於97年5月19日，始經緝獲歸案，不符中華民國96年罪犯減刑條例減輕其刑之規定，不予減刑；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、本案事證已明。被告甲○○上訴意旨仍執原審之主張表示水果有瑕疵，信用卡本來就是先消費隔月付款而否認犯罪，並指摘原判決不當。惟被告構成犯罪之理由，原審判決理由欄，業已敘述明確，本院認被告之上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳伶中華民國98年10月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不0法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易緝字第75號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○女54歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○○○號3樓居臺北市○○街○○○巷○○弄○號3樓選任辯護人 邵良正 律師
楊揚律師上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（89年度偵續字第204號），本院認為不宜，改依通常程序判決如下：
主文甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○與 陳大寧 （英文名字EricChen，已經本院通緝，嗣到案後另行審結）為夫妻關係，甲○○亦係位於臺北市○○街○○○號3樓之永威實業有限公司（下稱永威公司），位於臺北市○○○路○段○○○號9樓之5之美悅實業有限公司（下稱美悅公司）之實際負責人；另陳大寧則為位於臺北市○○○路○段○○○號9樓之5之瑞頓實業有限公司（下稱瑞頓公司）之負責人，甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，或與陳大寧共同或獨自1人而為下列行為：
(一)甲○○於民國88年間起，即以永威公司、美悅公司、瑞頓公司等公司名義多次向位於美國地區之傑洛完美貿易公司訂購水果，再由傑洛完美貿易公司將永威公司等公司所訂購之水果物品運送至臺灣地區交付，而永威公司等公司則均以開立部分信用狀或以匯款方式付清貨款。詎自90年5月間起，甲○○與陳大寧因需錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有，基於詐取他人財物之概括犯意聯絡，利用與傑洛完美貿易公司前揭交易已取得傑洛完美貿易公司信任之機會，推由陳大寧於89年5月間起至89年7月間止，向傑洛完美貿易公司佯稱會開立信用狀支付部分貨款或開立信用狀須時間，希冀先將所訂購之全部水果裝載運送至臺灣等為由，而以永威公司、美悅公司及瑞頓公司之名義連續向傑洛完美貿易公司大量訂購價值高達美金665,155.28元之水果，致傑洛完美貿易公司陷於錯誤，遂陸續將上開水果貨品運送至臺灣地區。嗣因傑洛完美貿易公司遲未收受永威公司等公司所應支付之價款或開立之信用狀，且屢經催討款項，甲○○、陳大寧均以該批水果貨品有腐爛、瑕疵情形，拒絕付款，傑洛完美貿易公司至此始知受騙。
(二)甲○○於84年11月20日向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）申請VISA信用卡（卡號0000000000000000號）及MASTER信用卡（卡號000000000000000號）使用，約定得於核發之信用額度即為新臺幣150,000元之範圍內簽帳消費。然其明知上述信用卡於90年2月間已累積消費金額新臺幣101,529元及循環利息新臺幣1,706元共計新臺幣103,385元（聲請簡易判決處刑書誤載為111,529元），僅剩數萬元消費額度可使用及本身亦無清償信用卡債務之意願，竟承前意圖為自己不法所有之概括犯意，利用飛機於飛行途中及國外商店刷卡無法查證信用卡使用狀況之漏洞，自90年3月7日起至90年3月10日止，持上述信用卡，於如附表所示之時間，連續在中華航空公司班機上或國外商店內，向航空服務人員或店員刷卡消費購買如附表所示共計新臺幣293,685元（即美金8,967.38元）之商品，而使不知情之航空服員或店員陷於錯誤，分別交付附表所示價額之商品予甲○○。嗣中國信託銀行支付款項予該特約商店後，向甲○○追討無著，且發現甲○○所申請之上述信用卡有於飛機上大量消費之異常情形，始知受騙。
二、案經傑洛完美貿易公司、中國信託銀行訴由臺灣臺北地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人JeromeMasi於偵查中已依法具結，有結文1份在卷可稽（見89年度偵續字第204號卷(二)第325頁），且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又證人JeromeMasi於本院審理中到庭作證並進行交互詰，已足以保障被告與辯護人之對質詰問權，而本院於審判期日依法定程序提示證人JeromeMasi之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人JeromeMasi於偵查中之證述採為證據；另依刑事訴訟法於92年1月14日修正、同年9月1日施行，於施行前已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。本件告訴人美商星果國際股份有限公司（下稱星果公司）之代表人 陶陳華 於90年間偵查時，雖未具結，然既係於修正刑事訴訟法施行前，本於告訴人之身分而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定。揆諸前開說明，告訴人星果公司之代表人陶陳華於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因未具結而無證據能力。又證人 陳國民 於偵查中之陳述已依法具結，有卷內結文1份在卷可憑（見89年度偵續字第204號偵查卷第39頁），本院衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認亦具有證據能力。而告訴人星果公司之代表人陶陳華、證人陳國民雖未經被告或辯護人於偵查程序為詰問，然本院於準備程序及審理程序多次提示被告、辯護人對該等證人所為陳述有何意見及有何調查證據之聲請，被告、辯護人始終未曾聲請詰問該等證人，猶對於證人陳國民證詞之證據能力，表示無意見，應已捨棄對證人陶陳華、陳國民之詰問權（至檢察官對於證人陶陳華證詞之證據能力並不爭執，雖有聲請傳喚證人陶陳華到庭作證，惟經本院對此證人陶陳華國外住址為送達後，因已遷移新址，而所在不明，故無從送達，併此敘明）。而本院於審判期日依法定程序提示證人陶陳華、陳國民於偵查中之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得採為證據（最高法院98年度台上字第746號判決亦採同此見解）。
二、又犯罪事實欄一(二)所示部分，查：犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。本件被告於如附表所示行為之地點，有在屬於中華航空公司之航空機上者，亦有在屬於外國商店上，然其犯罪結果之發生地（即中國信託銀行為上開債務之承擔）係在中國信託銀行所在地之中華民國境內，依上開條文規定，均應認為在中華民國領域內犯罪。
貳、實體方面
一、茲就事實欄各項分述如下：
(一)犯罪事實欄一(一)所示詐欺取財犯行部分：訊據被告固不否認有於89年5月間起，由同案被告陳大寧以永威公司、美悅公司及瑞頓公司等公司名義向傑洛完美貿易公司訂購水果，且均有收受傑洛完美貿易公司所交付之水果貨品等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：該等公司實際上是伊與同案被告陳大寧2人經營，且曾以不同公司之名義向其他店家進口水果，亦無發生爭執，而本案是因為進口之水果有腐爛、瑕疵情形，導致伊受有關稅、拆櫃費、營業費等美金500,000元之損失，雙方就此爭議未解決所導致，與施用詐術有別。另永威公司等公司均有實際經營，並非空頭公司，且永威公司等公司亦有支付部分水果貨款予傑洛完美貿易公司，確實非詐欺行為云云。經查：
⑴被告與同案被告陳大寧為夫妻關係，另被告確實為永威公司
、美悅公司之實際負責人；同案被告陳大寧則為瑞頓公司之負責人，2人自88年間起，即以永威公司、美悅公司及瑞頓公司等公司名義多次向傑洛完美貿易公司訂購水果，再由傑洛完美貿易公司將永威公司等公司所訂購之水果物品運送至臺灣地區交付，而永威公司等公司則均以開立部分信用狀或以匯款方式付清貨款。嗣於89年5月間起至89年7月間止，永威公司等公司猶多次向傑洛完美貿易公司訂購高達美金665,155.28元之水果，且傑洛完美貿易公司均有將永威公司等公司訂購之前揭水果貨品裝箱運送至臺灣地區交付等情，此為被告所不爭執，核與證人即傑洛完美貿易公司負責本案之JeromeMasi於偵查及本院審理中證述情節相符合（見89年度偵續字第204號偵查卷卷(二)第320頁背面至324頁、本院98年2月5日審判筆錄），並有卷附發票1份在卷可稽（見90年度偵字第16430號偵查卷第22頁至第66頁）。
⑵關於本次被告與同案被告陳大寧以永威公司等公司名義向傑
洛完美貿易公司訂購水果後，僅有開立部分信用狀交付傑洛完美貿易公司收執，迄今尚積欠傑洛完美貿易公司貨款總金額部分，依證人JeromeMasi於偵查中指稱：永威公司等公司僅支付部分款項，有部分未付，永威公司等公司尚積欠伊貨款美金446,718.03元等語（見89年度偵續字第204號偵查卷卷(二)第321頁背面、90年度偵字第16430號偵查卷第13頁）；於本院審理中又陳稱：被告於89年5月、6月開始沒有完全付款，被告等只付1小部分款項，讓伊認為是正常交易，但後來都沒付款。本案未獲付款之金額為美金446,702.4元。伊電腦計算金額就是美金446,702.4元，當初發票最後
2筆有10元美金之差異等語（見本院98年2月5日審判筆錄
12頁、第14頁至第15頁），雖證人JeromeMasi於偵查及本院審理中在陳述被告尚未支付款項金額前後稍有差異，惟衡諸證人JeromeMasi於偵查中指稱被告尚未給付貨款為美金446,718.03元，而斯時距本案案發時間較近，證人JeromeMasi當時之記憶自較清晰且確切，及本案案發至今已長達數年之久，證人JeromeMasi於本院審理中無法清楚記憶指述款項數額情節，以致前後指稱有所出入，尚屬合理，自應以證人JeromeMasi於偵查中就此部分之指述，較為可採信。抑且，遍查全卷事證，均無證據可資佐證被告除上述信用狀金額外，另有清償傑洛完美貿易公司貨款之事實，是本院認本次被告與同案被告陳大寧以永威公司等公司名義陸續向傑洛完美貿易公司訂購水果物品總金額為美金665,15
5.28元，而被告及同案被告陳大寧僅有開立部分信用狀交付傑洛完美貿易公司收執，迄今尚積欠傑洛完美貿易公司貨款總金額446,718.03元未為清償之情甚明。
⑶按以買賣之方式詐得出賣人所交付之貨物，外觀上與一般之
交易並無二致，所不同者端在行為人主觀上是否自始即有不付貨款而為自己不法所有之意圖。再按私經濟行為之當事人在自由市場中各自評估風險、互相交易、負擔盈虧，茍未以不法手段造成他人意思表示不自由之狀態，除非破產法或其他法律另有限制，其在虧損狀態中基於永續經營之期待從事新的交易行為藉以轉虧為盈，並非法之所禁，然若行為人原即存心不為支付全部或一部分之對價而取得貨物，亦不得藉口自由市場之機制而脫免其詐欺之罪責。查：
①依證人JeromeMasi於本院審理中證稱：與被告公司之交易
是從88年1月間至89年7月或8月間止。在88年時第1年交易對方都是以信用狀或匯款交付全額貨款，經過一段時間後，EricChen（即陳大寧，見98年3月17日刑事答辯狀(二)第
1頁）提出已經有一段期間的交易，要求伊把信用狀的金額從全額降低到百分之60，之後再降到百分之50，89年5、6、7月時，伊共交付了20貨櫃的柑橘，市價超過美金400,00
0元，當初對方是同意以百分之50信用狀交付，但一直到伊交付貨物之後，對方始終沒有開立信用狀。大概是在89年6或7月時，伊開始以每週運送貨櫃的方式交貨，伊一直認為對方會按約定，但這是伊誤判了。（之前的交易都是先收到信用狀，為何本次在沒收到信用狀的情形下仍出貨？）因為伊太信任客戶EricChen（陳大寧）。伊是依據之前的交易情形而信任EricChen（陳大寧）等語（見本院98年2月5日審判筆錄第8頁、第5頁至第6頁），依此可知傑洛完美貿易公司乃係因與永威公司等公司長達1年多時間，雙方買賣交易均正常，而信賴永威公司等公司，因此始會僅在收受被告所開立部分信用狀之情況下，即先行將永威公司等公司陸續訂購之全數水果運送至臺灣，而被告卻始終未依雙方約定開立信用狀（僅開立部分信用狀），用以支付約定之貨款。
②被告與同案被告陳大寧以永威公司等公司名義陸續向傑洛完
美貿易公司訂購水果物品總金額為美金665,155.28元，雖被告固曾以開立部分信用狀付款之方式交付傑洛完美貿易公司收執，而有支付部分貨款之情，已經本院認定如前所述。惟觀諸本案被告所開立信用狀用以支付貨款金額部分尚微，與被告本次向傑洛完美貿易公司訂購水果貨物總金額相去甚遠，已難據此推認被告向傑洛完美貿易公司訂購上揭水果之初，無不法所有意圖。且依證人JeromeMasi於本院審理中再證稱：此次是1個月美金100,000元之交易，比以往1個月約美金10,000元之交易，金額比較大等語（見本院98年2月5日第14頁），更見本次被告向傑洛完美貿易公司訂購水果貨品，與以往交易情形，顯然不相同，而有短期間大量訂購貨品之情形。
③被告雖辯稱傑洛完美貿易公司於89年5月間起至89年7月間
止，所出口之本案水果貨物有腐爛、瑕疵情形，導致伊受有關稅、拆櫃費、營業費等美金500,000元損失，雙方就此爭議未能解決云云，惟：
此為證人JeromeMasi所堅決否認，證人JeromeMasi於本
院審理中證稱：與被告歷來交易中，伊記得大約1999年時，有150箱葡萄柚是有瑕疵的，伊大概打了五折給被告。且該次瑕疵只有佔據大約百分之8至百分之10左右葡萄柚有瑕疵，且是貨物抵達1週內被告反應有瑕疵，伊才折價。而89年
5月至7月這段期間，被告供稱其中百分之30到50是有瑕疵，因為對方有提出公證報告，但公信力是否正確，伊是懷疑的，且就算貨物有瑕疵，伊也從來沒有收到任何貨款等語明確（見本院98年2月5日審判筆錄第6頁至第7頁）。而證人JeromeMasi與被告除本案糾紛外，並無恩怨關係，此為被告所不否認，證人JeromeMasi應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽陳述之必要。
被告另指稱證人JeromeMasi曾於聲明書（見本院卷附）中
承認該批水果確實有瑕疵云云。惟依證人JeromeMasi於本院審理中再證稱：根據EricChen（即陳大寧）告訴伊，因為他們損失美金500,000元，但伊與EricChen交易的金額只有美金400,000元，不可能損失的金額超過交易的金額。
即便伊要與對方協商，但對方也說損失美金500,000元。被告公司有經濟狀況，伊當初假定被告是誠實的生意人，即便對方供稱所有的貨品百分之70有問題，但據我瞭解其中可能只有百分之7或百分之10，最高百分之15有瑕疵的，但對方宣稱百分之70貨品有瑕疵，據伊的立場伊必須要求他們支付，這樣伊才能付錢給供應商，所以伊希望能夠拿回貨款。伊是指伊相信基於生意上的往來顧客都是對的，伊不是真的承認自己是錯誤的，當時是想要減少雙方的損失等語（見本院98年2月5日審判筆錄第7頁、第14頁），核與一般出售貨物者，為能盡快取得貨款，以減少損失，往往在未真實探究貨品是否有瑕疵存在，即同意減低價款之情形吻合，而無悖離常情。佐以該聲明書內容記載‧‧‧伊要提出的問題是，並不是每貨櫃品質不佳的程度都如你所提出的那般嚴重等語，可知證人JeromeMasi於該聲明書中亦非對被告所指稱水果瑕疵情形，毫無爭執，本院實難依此聲明書即遽以認定證人JeromeMasi已承認前述水果貨物有瑕疵存在。
又被告所提出用以說明傑洛完美貿易公司之前述水果有瑕疵
情形之永霖公證有限公司檢驗報告（見89年度偵續字第204號偵查卷卷(二)第548頁、第603頁以下），經本院詳細檢視該報書內容係在88年4月7日製作，顯見與本案被告是在89年5月間起至89年7月間止陸續向傑洛完美貿易公司訂購之前述水果無關，是該檢驗報告實不足作為本案水果有瑕疵之佐證甚明。至證人JeromeMasi於本院審理中雖證述有收到公證書，公證日期是89年8月8日等語（見本院98年2月5日審判筆錄第7頁），惟若有此檢驗報告存在，被告理當會予以保存並提出法院，卻遲遲未見被告提出資料說明，且佐以證人JeromeMasi於本院審理中所為前揭證言，已是本案案發後數年之後，證人JeromeMasi之記憶難免因時間久遠、模糊，是證人JeromeMasi此部分之陳述應係記憶有誤所致。
被告再指稱因證人JeromeMasi於本案出貨之際，未先行驗
貨，是證人JeromeMasi違約不履行驗貨，以致造成出口至永威等公司之貨品有瑕疵。而證人JeromeMasi固不否認確實未先行檢驗水果貨物品質情形（見本院98年2月5日審判筆錄第10頁），然縱證人JeromeMasi沒有於本案出貨前，前往檢驗貨品品質，亦不代表本案水果貨品確實有被告所指稱之瑕疵存在。是被告此部分指述猶無任何根據。
抑且，以被告與美商星果國際股份有限公司（下稱星果公司
）於85年間因星果公司自美國地區裝載水果運送至臺灣地區交付時，經被告發現水果貨物有瑕疵，被告旋即均會委請永霖公證有限公司製作檢驗報告，作為佐證資料，如後所述，（即理由(二)⑵部分），足見被告以往俱是以此方式維護自身權益，果若本案傑洛完美貿易公司所送交之貨品存在有腐爛瑕疵之情形，被告何以竟捨此不為，徒增爭議困擾之理。況且，在本案之前，被告與星果公司間之爭議，遲未能獲得解決，被告亦理當更謹慎處理貨物瑕疵爭議為是，而被告迄今始終未提出水果貨品瑕疵之證明文件，益見，本案傑洛完美貿易公司所送交被告之水果並無被告所指稱之腐爛、瑕疵，並因此瑕疵情形，造成被告受有美金500,000元之損害。
綜上，被告辯稱本案水果貨物有腐爛、瑕疵情形，並導致伊
受有關稅、拆櫃費、營業費等美金500,000元損失云云，自不足採信。而此應是被告在傑洛完美貿易公司催討貨款時，藉水果貨品有腐爛、瑕疵情形，拒不付款之詞。
④再參酌被告曾於90年4月2日具狀向檢察官表示：伊於88年
、89年間因遭人倒帳新臺幣3,360,000元、89年間因借票予房東新臺幣2,000,000餘元，又遭房東倒帳，致永至公司之支票亦出現退票情形等語（見89年度偵續字第204號偵查卷卷(一)第227頁），且提出支票與退票理由單附卷可佐（見89年度偵續字第204號偵查卷卷(一)第296頁以下），顯見被告於89年間確實已有財務困難之情形，並呈現資力不佳之狀況，是認被告有此詐欺動機存在，亦屬合理。
⑤另被告與同案被告陳大寧2人至今均未清償其餘貨款等情，
已據人JeromeMasi證述明確，本案案發後被告亦逃匿無蹤，嗣經本院通緝始到案，同案被告陳大寧迄今猶經本院通緝中等情，顯見被告與同案被告陳大寧於向傑洛完美貿易公司購買本案水果之初即無付款之意，且是以與傑洛完美貿易公司以往正常買賣交易經驗，利用傑洛完美貿易公司對渠等之信賴，而以會開立信用狀支付部分貨款或以開立信用狀須時間，希冀先將所購買之全數水果裝載運送至臺灣等之方式，誘使傑洛完美貿易公司交付水果貨品之施用詐術行為，並具有為自己不法所有之意圖甚明。
⑷被告另供稱伊於89年9月28日至90年4月10日間所繳交之進
口稅總額高達新臺幣5,109,006元，可見被告於同期間財力仍屬可觀，並提出海關進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書等資料在卷，惟經本院詳細檢視卷附海關進口貨物稅費繳納證兼匯款申請書資料，所載繳稅時間均係在本案發生之後之事，實難佐證被告於本案期間之資力情況，何況，本案被告自始並無付款之意，且是以與傑洛完美貿易公司以往正常買賣交易經驗，利用傑洛完美貿易公司對渠等之信賴，而以會開立信用狀支付部分貨款或以開立信用狀須時間，希冀先將所購買之全數水果裝載運送至臺灣等之方式，誘使傑洛完美貿易公司交付水果貨品之施用詐術行為，如前所述，是被告此部分所陳，亦不足為被告有利之認定。
⑸按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院34年上字第862號、28年上字第3110號、32年上字第1905號判例可資參照。本案被告確實為永威公司、美悅公司之實際負責人；同案被告陳大寧則為瑞頓公司之負責人，2人自90年5月間起至89年7月間止，即推由同案被告陳大寧向傑洛完美貿易公司佯稱會開立信用狀支付部分貨款或開立信用狀須時間，希冀先將所購買之全部水果裝載運送至臺灣等為由，而以永威公司、美悅公司及瑞頓公司之名義連續向傑洛完美貿易公司大量訂購價值高達美金665,155.28元之水果，致傑洛完美貿易公司陷於錯誤，遂陸續將上開水果貨品運送至臺灣地區等情，均如前所述，且被告與同案被告陳大寧為夫妻關係，此亦為被告所不否認，2人關係顯然非淺，則依此情觀之，被告與同案被告陳大寧就此次部分詐欺犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔至明。
⑹至被告聲請本院向臺北關稅局及基隆關稅局調閱永威公司等
公司之相關進口報稅資料，以證明永威等公司並非空頭公司部分，惟被告確實有此部分之詐欺取財犯行，已經本院認定如前所述，本院認無再行調查之必要，併此敘明。
⑺綜上，被告所辯，不足採信，被告前揭所為詐欺傑洛完美貿易公司貨品之犯行，堪予認定。
(二)犯罪事實欄一(二)所示詐欺取財犯行部分：訊據被告固不否認曾向中國信託銀行申辦信用卡使用，且曾持該信用卡在如附表所示時間、地點消費如附表所示之金額等情，惟矢口否認有何詐欺取財行為，辯稱：伊刷卡時並不會知道自己信用額度已滿，且伊只是持信用卡刷卡購物而已，並非有非正常使用之詐述行為，不能以伊刷卡超過消費額度即視為詐欺行為。況且，被告刷卡後曾經清償部分款項云云。經查：
⑴被告確實有於84年11月20日向中國信託銀行申請VISA信用卡
及MASTER信用卡使用，雙方約定之信用額度為新臺幣150,00
0元之範圍內簽帳消費。而迄至90年2月間被告刷卡消費已累積新臺幣101,529元及循環利息新臺幣1,706元，共計達新臺幣103,385元未為清償，且被告於90年3月7日起至90年3月10日止，又持上述信用卡於如附表所示之時間，連續在中華航空公司班機上或國外商店內，向空服務人員或店員刷卡消費購買如附表所示共計新臺幣293,685元（即美金8,967.38元）之商品等情，此為被告所不爭執（見本院卷附97年6月9日答辯狀第2頁），復有卷附中國信託商業銀行申請書1份、中國信託商業銀行信用卡約定條款1份、IN－FLIGHT與國外消費交易明細1份及中國信託商業銀行歷史帳單彙總查詢表1份在卷可稽（見90年度他字第3552號偵查卷第25頁至第28頁）。是此部分之事實，應堪認定。
⑵被告就是否曾持前述信用卡而為如附表所示之刷卡消費乙節
，被告先於本院訊問時供稱：伊身分證及信用卡都遺失了，伊只有購買機票等語（見本院97年5月19日訊問筆錄第2頁）；於本院行準備程序時改稱：伊已經不記得是否持有中國信託銀行信用卡，但申請書筆跡是伊的等語（見本院97年5月29日審判筆錄第32頁），嗣於答辯狀內則坦認有持該信用卡為如附表所示之刷卡消費（見本院卷附97年6月9日答辯狀第2頁）。是其前後供述，已不相同。
⑶又被告於88年、89年間遭人倒帳新臺幣3,360,000元，另於
89年間又遭房東欠帳新臺幣2,000,000餘元，致使永至公司支票亦出現退票情形，顯見被告於89年間已有財務困難之情形，並呈現資力不佳之狀況，如前所述。
⑷雖被告供稱：伊刷卡時並不會知道自己信用額度已滿云云。
惟觀諸卷附中國信託商業銀行歷史帳單彙總查詢資料所示，被告持有前述信用卡於90年2月間已累積刷卡費用及循環利息費用共計達新臺幣103,385元未清償甚明。另依卷附中國信託商業銀行信用卡申請書所載，被告係於84年間即持有本案信用卡並開始刷卡使用，及被告再自承另持有荷蘭銀行信用卡等語（見本院97年5月29日準備程序筆錄第2頁），顯見被告使用信用卡已有數年之久，對於以信用卡刷卡消費方式及按月繳納刷卡金額必定相當熟悉為是，再佐以信用卡使用者對於自己每月刷卡消費金額錙銖必較，一方面以避免自己毫無節制之刷卡消費而必須於下月份承擔過多之債務，及無法一次全部清償時負擔甚高之循環遲延利息，另一方面亦仔細核對每月刷卡消費金額，以防止信用卡遭人盜刷、偽造等情，被告自當無不知自己所持有中國信託銀行信用卡之額度範圍，及在90年2月間已累積未清償刷卡費用共達新臺幣103,385元。何況，本案被告於如附表所示時間、地點刷卡消費金額，已遠超過中國信託銀行核准被告使用該信用卡之剩餘額度，被告實難諉稱不知悉本次使用中國信託商業銀行信用卡刷卡消費已逾越信用額度甚鉅之情。
⑸又信用卡交易可分為連線交易與離線交易。所謂連線交易係
持卡人持卡於特約商店消費，特約商店將信用卡刷過刷卡機時會同時與發卡銀行連線，經發卡銀行審核該信用卡並無異常情形，會給予特約商店一組授權碼，此時銀行之報表授權碼欄亦會顯示該組號碼。若報表上之授權碼欄係空白，表示該卡曾要求消費，惟被銀行拒絕故未給予授權碼。反之，離線交易則係交易時無法立刻與發卡銀行取得聯繫徵其同意之一種交易，以飛機飛行中或國外商店之交易最為常見。因為飛機航行中或國外商店消費無法與銀行聯繫，此時報表當然也不會顯示飛機上或國外商店中交易之紀錄。然被告所使用上述信用卡在90年2月間已累積未清償刷卡費用達新臺幣103,385元，如前所述，其竟於90年3月7日起至90年3月
10日止，短時間內在航空器上或國外商店內，使用上開信用卡大量刷卡消費，顯然被告明知其所使用之上開信用卡若以連線交易之方式，定會遭到銀行拒絕而無法簽帳消費，遂利用飛機上或國外商店交易無法連線查詢之漏洞，向飛機上或國外商店之航空服員或店員購物，使各該特約商店誤以為被告之信用卡仍能正常使用，而允許被告簽帳消費，並如數交付貨物給被告，被告係以此方式施用詐術，至為明確。
⑸抑且，被告為本案刷卡消費如附表所示之金額後，明知積欠
鉅額之簽帳款，迄今多年來，未與中國信託銀行聯絡，商討還款事宜，顯見被告於如附表所示刷卡時，即有自始不付款之意，被告主觀上確實有詐欺之故意，亦可認定。
⑹至被告於本案刷卡消費後，雖曾於90年5月16日向中國信託
銀行清償新臺幣25,000元款項，此有中國信託銀行資料1份附卷足憑（見本院卷附）。然查，詐欺罪為即成犯，不能因事後償還欠債行為，而卸免先前之詐欺犯行，且徵之被告所歸還中國信託商業銀行款項僅25,000元，數額尚微，與被告於90年2月間已累積之信用卡消費款項及附表所示刷卡金額相去甚遠，自不能據此推認被告本案持信用卡購物之初，無不法所有意圖；另被告以中國信託銀行於92年12月18日出具之分期還款邀請函內有載明被告僅積欠新臺幣290,506元（見本院卷附），而辯稱被告嗣後確實有再陸續清償信用卡費用云云，惟此部分還款情形，已是本案中國信託銀行因被告拒不清償款項而於90年5月16日提出本案告訴後之事，實難以此作為被告有利之認定。
⑺公訴人起訴雖認本次被告持信用卡消費之金額共計392,100
元，惟依中國信託銀行行員於90年12月28日所提出之消費明細資料觀之，其中90年3月7日美金3,010.56元消費部分，同日即行刷退（至所列新臺幣金額分別為98,425，刷退99,
509元雖有不同，然此應係匯率換算關係），核與卷附中國信託銀行歷史帳單90年4月間彙總查詢表已臚列此部分扣減金額，足見此筆款項應屬刷卡有誤後，以刷退方式處理，被告應無此次持信用卡以刷卡方式詐購財物情形，自需予以扣除。
⑻綜上，被告前開所辯顯係卸責之詞，不足採信。被告此部分詐欺犯行，堪予認定。
二、論罪之依據：
(一)查被告行為後，刑法第2條、第28條、第33條、第56條規定於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。查：
⑴刑法第28條關於共同正犯之規定，於修正前原規定：「2人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以新法有利於被告。
⑵刑法第33條第5款關於罰金刑之計算單位及處罰部分：修正
前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，與修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」不同；另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之
1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
⑶刑法第56條連續犯規定，已於94年1月7日修正刪除，並於
95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，比較新、舊法結果，自應以被告行為時之法律即舊法論以連續犯對被告較為有利。
(二)核被告於如犯罪事實欄一(一)所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，被告與同案被告陳大寧間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，應依修正後刑法第28條規定論以共同正犯；另於如犯罪事實欄一(二)部分，查：持卡人以信用卡刷卡購物，主觀犯意在於取得所購之貨品，而其對於特約商店履行給付價金義務，與一般買賣並無差異，不過於價金給付上由發卡銀行經由聯合信用卡處理中心先行代為付帳，而發卡銀行經由聯合信用卡處理中心給付特約商店價金時，事後始生權利關係之變動。又刑法上詐欺取財罪，係以使用詐術使人交付具體物體為犯罪構成要件，應認屬對於個別財產之犯罪，被害人因受詐欺而交付個別財物，其由於此一交付行為喪失對於個別財物之占有、使用、收益、處分等權益，應構成財產之損害，縱使行為人事後給予相當之代價或被害人可自其他途徑獲得補償（如商店得依據信用卡契約之法律關係，獲得損害填補），亦無礙於詐欺取財罪之成立。是被告此部分所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告前後多次向永威公司等公司詐購水果、或以刷卡購物消費之方式詐欺，時間均緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告不思以正當手段賺取財物，而投機取巧，或以佯稱訂購物品之方式，或利用飛機上或國外商店內信用卡交易無法進行信用卡徵信之漏洞，為本件連續詐欺犯行，所為實屬非是，且參酌詐欺所得金額，行為次數，及其智識、動機、行為手段、情節嚴重、犯罪後猶飾詞否認，堅不吐實等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，本件被告犯罪時間雖在96年4月24日前，惟被告於中華民國96年罪犯減刑條例施行之前，業經本院於91年12月17日以北院錦刑春緝字第682號通緝書通緝在案（見本院91年度易字第1091號刑事卷卷附），嗣於97年5月19日，始經緝獲歸案，此亦有移送書、調查筆錄各1份附卷足憑，是依中華民國96年罪犯減刑條例第5條之規定，不得減刑，併此敘明。
三、公訴意旨另略以：被告竟與同案被告陳大寧共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國85年7月至8月間，多次以永至公司名義向星果公司購買生鮮水果，於每次購買系爭貨物時，均保證於收受貨物後立即給付貨款，使星果公司信以為真，遂先將貨物自美國出口並交付，惟於每次收受貨物後，不僅一再藉詞拖欠貨款，且進而要求星果公司先行交付下次購買之貨物，並保證於下次收受貨物時，併同上次之貨款給付予星果公司，同時誆稱：依其公司之財力雄厚，絕不可能不還星果公司貨款等語，致星果公司不疑有他，乃依其要求將貨物交付予永至公司，前後達20餘次之多，買賣價金總額共美金351,341.30元，嗣因始終未給付貨款，幾經請給付貨款，被告又以貨品有瑕疵為由，拒絕付款，至此美商星果公司始知受騙，因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號及30年上字第816號分別著有判例可資參照）。復按刑法第339條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號亦著有判例可資參照）。至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
(二)訊據被告固不否認有於85年6月間起至85年8月間止，陸續向星果公司訂購水果，且均有收受星果公司所交付之水果貨品等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：此部分未付款是因為向星果公司進口之水果有腐爛、瑕疵，導致伊受有關稅等損失，或是已付貨款，並無詐欺星果公司水果云云。經查：
⑴被告確實有於85年6月間起至85年8月間止多次向星果公司
購買水果貨品，且均有收受星果公司運送至臺灣地區交付之貨號X50096號、X50138號、X50144號、X50156號、X50174號、X50177號、X50178號、X50179號、X50049號、X50066號、X50130號、X50131號、X50132號、X50133號、X50135號、X50136號、X50137號、X50139號、X50141號、X50146號、X50155號、X50157號、X50159號、X50164號之水果貨品等情，此為被告所不爭執，並有卷附星果公司統一發票1份及海國法律事務所函1份（見88年度偵字第11660號偵查卷第4頁至第27頁、第49頁至第51頁）在卷可稽在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
⑵而被告供稱此部分貨款，其中部分是因為星果公司進口之水
果有腐爛、瑕疵，導致伊受有關稅等損失，一部份是伊已付清貨款乙節。查：
①被告供稱星果公司所送交之此部分水果物品有瑕疵等情，已
據被告提出永霖公證有限公司檢驗報告書數份在卷可稽（見
88年度偵字第11660號偵查卷第96頁以下），雖星果公司代表人陶陳華於偵查中一再爭執該檢驗報告之正確性，並陳稱：據伊所知每份檢驗報告應會附有照片，其中1份報告所附桃李照片，並非伊出口，另很多公證報告上面卻沒有照片，上面寫的是腐爛、損壞，亦沒有具體事證，且是偽造的等語（見89年度偵續字第204號偵查卷卷(一)第176頁正、背面、卷(二)第323頁背面），惟依證人即永霖公證有限公司經理陳國民於偵查中證稱：原則上報告都會拍照存證，但本件請求公證是在4年前，且照片是直接交給客戶，自己並不會留存，底片又在2年後銷毀，公司內已無從查得無照片之真正原因。另從永至公司提供的裝貨單、報關單及發票看出出口商是STARFRUIT，但實際上是否是這家出口商不得而知，但出貨單是出口商提供給永至公司，永至公司要求公證時，再將出貨單交給伊等。另報關單是報關行出具，報關行是向國家的海關申報，應該不會錯等語（見89年度偵續字第204號偵查卷卷(一)第36頁背面至第38頁），可知，卷附檢驗報告無附上水果瑕疵照片固有不足，惟該永霖公證有限公司既需依循一定檢驗程序，核對相關裝貨單、報關單、發票，與現貨後，始製作成檢驗報告，且以本案水果貨品數量甚多，被告應無可能以他商家貨品混充而為檢驗之可能。再參以前述永霖公證有限公司檢驗報告書數份作成之時間，均係在本案星果公司於88年5月19日提出告訴之前之事，應非臨訟始為杜撰製作，及遍查卷附資料，亦無證據可資證明該檢驗報告內容與事實有不符之處，本院實難認該等檢驗報告內容係屬虛偽之記載。再者，本案亦據被告提出因買受該批水果而付出之相關，有計算書、高迅報關有限公司費用明細表及進口報單等在卷可稽（見89年度偵續字第204號偵查卷卷(二)331頁以下）②另細繹卷附星果公司所提出與被告交易明細資料（見88年度
偵字第11660號偵查卷第65頁至第66頁），星果公司確實臚列貨號X50130號、X50133號、X50139號、X50141號、X50146號、X50155號、X20157號貨款之已付款記錄，是被告爭執此部分貨款存在有重複計算之餘，而拒絕支付，亦非毫無依據。
③基此，足見被告供稱是因為星果公司進口之水果有腐爛、瑕
疵，導致伊受有關稅等損失，另部分貨款已付清乙節，並非全屬虛妄。
⑶又觀諸卷附星國公司所提出與被告交易明細資料（見88年度
偵字第11660號偵查卷第65頁至第66頁），可知，被告除向星果公司買受前揭發生貨款爭執之水果物品外，另於85年5月、6月、7月、8月、9月、10月間仍與星果公司有水果鉅額買賣交易，而被告大多已付清款項甚明。再經本院將該明細資料與本案發生糾紛之前揭貨品之交易時間相互比對結果，被告與星果公司發生爭議之批號水果是摻差其中，此與一般買受者欲以買賣方式詐購物品，而集中於某一短時間均未付款之情形，已有不同。更何況，被告在與星國公司有前揭買賣爭議後，於85年9月、10月間仍有交易往來，買賣金額甚鉅，且被告多已付清款項情形。
⑷抑且，被告於本案後，即於86年8月間委請海國法律事務所
發函星果公司告知貨品有瑕疵或有重複計算貨款情事，有被告所提出之海國法律事務所函1份在卷可稽（見88年度偵字第11660號偵查卷第49頁至第51頁），顯見被告於本案案發後，猶積極與星果公司對帳處理，益徵被告是因為星果公司所運送之貨品有瑕疵，造成損失，或對是否已支付貨款，雙方有爭執，始未給付貨款，並非自始即無付款之意。
(三)綜上所述，依現存卷內證據，並不足為被告有此部分詐欺犯罪之認定，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有如公訴人所指此部分之詐欺犯行，揆諸前揭法條及判例意旨說明，被告之詐欺犯行洵難認定，自不能證明被告犯罪。然此部分與上揭經本院論罪科刑之犯行間，屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官楊雅清到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
審判長法官劉煌基
法官葉力旗法官賴淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國98年4月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬────┬────────────┬──────────┐│編號│卡號│消費時間│消費地點│消費金額│├──┼──────────┼────┼────────────┼──────────┤│一│0000-0000-0000-0000│90.3.7│中華航空公司飛機上│美金968.67元││││││（新臺幣31,676元）│││├────┼────────────┼──────────┤│││90.3.7│中華航空公司飛機上│美金740.87元││││││（新臺幣24,222元）│││├────┼────────────┼──────────┤│││90.3.8│中華航空公司飛機上│美金2,361.87元││││││（新臺幣77,295元）│││├────┼────────────┼──────────┤│││90.3.10│HANDSPRINGINC│美金268.92元││││││（新臺幣8,829元）│├──┼──────────┼────┼────────────┼──────────┤│二│0000-0000-0000-0000│90.3.7│中華航空公司飛機上│美金740.87元││││││（新臺幣24,283元）│││├────┼────────────┼──────────┤│││90.3.7│中華航空公司飛機上│美金903.56元││││││（新臺幣29,616元）│││├────┼────────────┼──────────┤│││90.3.7│中華航空公司飛機上│美金903.56元││││││（新臺幣29,616元）│││├────┼────────────┼──────────┤│││90.3.7│中華航空公司飛機上│美金968.87元││││││（新臺幣31,756元）│││├────┼────────────┼──────────┤│││90.3.7│中華航空公司飛機上│美金968.87元││││││（新臺幣31,756元）│││├────┼────────────┼──────────┤│││90.3.9│MINIDISCO│美金141.32元││││││（新臺幣4,636元）│├──┴──────────┴────┴────────────┼──────────┤│總計│美金8,967.38元│││（新臺幣293,685元）│└───────────────────────────────┴──────────┘