裁判字號：最高法院92年台上字第7353號刑事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七三五三號
上訴人甲○○選任辯護人 鄭世脩 律師
宋嬅玲 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月二十二日第二審判決（九十年度上訴字第一０五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二五二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十九年七月十日起在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號一樓經營「彩虹○○容護膚店」，陸續僱用並容留已滿十八歲之林○貞、方○芳、許○娟、周○妺、及花名「 依依 」、「 小萍 」、「 佩佩 」、「 莉惠 」等不詳姓名之成年女子，在該護膚店隔鄰即○○○號二樓闢設之包廂內，為不特定之男客從事按摩生殖器官直至射精（俗稱「半套」或「打手槍」）之猥褻行為，每節一小時收費新台幣（下同）二千元，上訴人從中抽取一千元牟利，藉此維生而為常業。嗣於同年八月十八日晚間九時四十分許，桃園縣警察局警員張○名及義警張○興喬裝客人佯至上址消費，經上訴人安排與林○貞、許○娟欲從事猥褻行為時，為張○名表明身分後查獲，復於同年十月十三日晚間七時三十分許，方○芳正在上址為男客陳○儀從事猥褻行為時，又為警當場查獲等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查國家之刑罰權對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，故刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」。原判決認定上訴人自八十九年七月十日起，至同年十月十三日止在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號一樓經營「彩虹○○容護膚店」經營色情按摩之行業，迄同年八月十八日及十月十三日分別為警查獲，縱令同年八月十八日起至十月十三日止之犯行，未經檢察官起訴，然既為常業犯行為之一部，與起訴部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，原審予以合併審判，自屬合法。又所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。上訴人原即有意圖營利容留女子林○貞、許○娟與他人為猥褻行為為常業之故意，其犯意並非緣於司法警察張○名之設計教唆所致，自無所謂「陷害教唆」之問題。至警員張○名與義警張○興尚未與林○貞、許○娟從事猥褻行為時，張○名即表明身分而查獲，此乃警方偵查犯罪之手段，與既遂犯之成立與否無關，張○名、張○興以證人身分就彼等親身經歷之事實到庭作證，原審採為認定犯事實之基礎，仍屬合法。另認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原審認定上訴人意圖營利，容留女子與他人為猥褻之行為為常業罪刑。係依憑上訴人之部分自白、證人林○貞、方○芳、許○娟、周○妺、陳○義之證詞暨扣案之考勤卡、消費明細表、工作日報表等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。原審採為上訴人不利之認定，並無違背證據法則。又原審依扣案之考勤卡、消費明細表、工作日報表等證據資料認定上訴人另有容留女子綽號「依依」、「小萍」、「佩佩」、「莉惠」等人從事猥褻行為，縱未查得該等女子之真實姓名，然其犯罪行為已屬可得確定，仍不生違背法令之問題。再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人林○貞、方○芳、許○娟、周○妺先則供曰有從事猥褻之行為，嗣則翻異其詞，原審參酌其他證據資料，認其基本事實之陳述，與真實性無礙，而採為上訴人犯罪事實之基礎，亦屬正當合法。末查證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人林○貞、方○芳、許○娟、周○妺分別於警訊、偵查、審判中到庭應訊，已陳述明確，別無再訊問之必要，原審未依聲請為無益之調查或於判決內說明其不再予調查之理由，均無違法可言。而原審於審判期日已提示證人林○貞、方○芳、許○娟、周○妺之證詞或告以要旨，給予上訴人辯解之機會（原審卷第七二、七三頁），雖非逐一提示，稍有簡略，然無礙於原判決所確認之事實，其所踐行之訴訟程序，復無違法之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月六日
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