裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年重上字第16號民事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：請求土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度重上字第16號上訴人 陳錦秀
陳允 銘 陳淑娥 視同上訴人 陳淑芬 共同訴訟代理人 陳惠菊 律師被上訴人 陳允定 訴訟代理人 曾柏暠 律師上列當事人間請求請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國102年12月6日臺灣臺南地方法院第一審判決(102年度重訴字第52號）提起上訴，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。此種情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。
二、經查：
（一）上訴人於原審起訴略稱：緣訴外人 陳石仙 與原告 林草 （因無訴訟能力，未遵期補正法定代理權人，另經原審法院裁定駁回）為夫妻，生有長子即陳允定、長女即陳錦秀、次子即 陳允銘 、次女即陳淑娥、三女陳淑芬（經原審法院依聲請定期命追加原告，逾期未追加，視為已一同起訴）。陳石仙生前購得系爭臺南市○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地），借名登記於陳允定名下，惟陳石仙已於87年09月28日死亡，乃本於繼承之法律關係，訴請被上訴人陳允定應將系爭土地移轉登記為兩造公同共有等語。
（二）原法院以：上訴人提起之本件土地所有權移轉登記訴訟，其訴訟標的對於陳石仙之繼承人，必須合一確定而應共同起訴（即固有必要共同訴訟），否則當事人適格即有欠缺。茲林草部分既因無訴訟能力，未遵期補正法定代理權人，經原審法院裁定駁回，則其餘上訴人即原告部分之當事人適格即有欠缺，且此等欠缺無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回。
（三）查：林草雖為無訴訟能力人，經法院選任陳允銘及陳允定為其監護人，原應以陳允銘及陳允定為其在本訴訟之共同代理人，然因陳允定為本訴訟之他造當事人，倘以陳允定為林草人之法定代理人，實質上即有發生雙方代理之利益相衝突情形，況亦難期陳允定為林草之利益而為訴訟上行為，應認陳允定有事實上不能為林草之代理人之情形，而林草於本訴訟中既已補正陳允銘為其法定代理人，自難認其有何未經合法代理之情事。況且，原審法院於林草提起抗告於本院審理之期間，以103年監宣字第108號裁定，選定 蘇明道 律師為林草本訴訟之特別代理人，且經蘇明道律師代理林草為訴訟行為，本訴訟自不該當「未由法定代理人合法代理者」之要件。
（四）綜上，原審法院以林草無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，而認林草之訴不合法，以裁定駁回其訴，認事用法，均有違誤，經林草提起抗告後，業由本院將該裁定廢棄，發回原審法院另為適法之處理。從而，原法院以林草部分既經裁定駁回，則其餘上訴人即原告部分之當事人適格即有欠缺，而不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項第453條，判決如主文。
中華民國103年6月30日
民事第二庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月30日
書記官魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。