裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第4號民事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第4號上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 陳依伶 律師被上訴人 李顏淑美 訴訟代理人 康進益 律師
康鈺靈 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103年10月31日臺灣高雄地方法院103年度訴字第1630號第一審判決提起上訴，本院於104年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣訴外人仕喬企業有限公司（下稱「仕喬公司」）前邀同訴外人 顏淑華 擔任連帶保證人，向訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱「彰化銀行」）借款，嗣於民國88年12月6日起即未繳納本息，經彰化銀行聲請臺灣高雄地方法院核發88年度促字第78242號支付命令，命顏淑華與仕喬公司連帶給付新臺幣（下同）18,885,850元本息暨違約金確定。嗣經執行並換發臺灣高雄地方法院89年度執字第1917
3號債權憑證後，現仍積欠本金8,418,737元及利息、違約金未清償。上訴人於受讓上開債權後，聲請執行顏淑華所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地之應有部分1/5（下稱「系爭土地」），經臺灣高雄地方法院以103年度司執字第11197號強制執行事件（下稱「系爭執行事件」）受理於103年3月18日拍定，並於103年5月23日製作分配表（下稱「系爭分配表」）。詎顏淑華於88年11月1將系爭土地虛偽設定100萬元之第一順位普通抵押權（下稱「系爭抵押權」）予被上訴人，並簽發到期日為89年1月20日、票面金額100萬元之本票（下稱「系爭本票」）予被上訴人，由被上訴人於系爭執行事件聲明參與分配，經列入系爭分配表後，受分配次序4執行費8,000元及次序5第一順位抵押權10
0萬元，合計1,008,000元。然被上訴人對顏淑華之本票債權已罹於時效，上訴人得代位顏淑華行使時效抗辯權，且被上訴人與顏淑華間無消費借貸關係，故系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，被上訴人自不得受分配。為此，爰依強制執行法第39條、第41條第1項前段規定提起本件訴訟，求為判命系爭分配表，分配次序4執行費分配款8,000元及次序
5第一順位抵押權分配款100萬元，應予剔除，不得列入分配，改分配予上訴人。
二、被上訴人則以：被上訴人妹妹顏淑華偕同其前夫即訴外人 王榮宗 於87年11月23日及同年12月11日至伊住處，向伊分別借款80萬元及10萬元，伊為此自設於高雄市第三信用合作社（下稱「高雄三信」）之活期儲蓄存款帳戶中提領存款以交付借款，並由王榮宗交付發票人為其擔任負責人之仕喬公司、票號AK0000000、票面金額90萬元、發票日88年11月21日之支票乙紙（下稱「系爭支票」）以為清償。詎系爭支票屆期前，顏淑華及王榮宗即告知該支票屆期無法兌現，且以尚需周轉金157,600元為由，再向伊借款，伊基於姊妹情誼如數匯款予顏淑華，並由顏淑華就所欠借款款項（下稱「系爭借款債權」）開立系爭本票及設定系爭抵押權為擔保，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表分配次序4執行費分配款8,
000元及次序5第一順位抵押權分配款100萬元，應予剔除，不得列入分配，改分配予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠仕喬公司前邀同訴外人顏淑華擔任連帶保證人，向彰化銀行
借款，嗣於88年12月6日起未繳納本息，經彰化銀行聲請臺灣高雄地方法院核發88年度促字第78242號支付命令，命顏淑華與仕喬公司連帶給付18,885,850元本息暨違約定確定。
嗣經執行並換發臺灣高雄地方法院89年度執字第19173號債權憑證後，現仍積欠本金8,418,737元及利息、違約金未清償。
㈡上訴人於受讓上開債權後，聲請執行顏淑華所有系爭土地，
經臺灣高雄地方法院以系爭執行事件受理，於103年3月18日拍定，並於103年5月23日製作系爭分配表。
㈢被上訴人於系爭執行事件聲明參與分配，經列入系爭分配表
後，受分配次序4執行費分配款8,000元及次序5第一順位抵押權分配款100萬元，合計1,008,000元。
㈣顏淑華於88年11月1日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴
人，權利存續期間自88年10月30日起至89年1月30日止，清償日期為89年1月30日，並未約定利息、遲延利息及違約金。
五、本件爭點為：系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在？如上開消費借貸債權不存在，被上訴人與顏淑華間本票債權是否已逾時效，抵押權所擔保之本票債權是否已逾除斥期間？上訴人依強制執行法規定，請求將系爭分配表被上訴人受分配之款項予以剔除，有無理由？
六、經查：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查系爭分配表原定於103年7月11日分配，上訴人於103年6月18日收受系爭分配表，並於同年月25日向執行法院聲明異議，經執行法院將上情通知被上訴人後，被上訴人即為反對之陳述，執行法院命上訴人於10日內起訴，上訴人於103年7月15日收受後，旋於同年7月18日提起本件分配表異議之訴等情，有系爭執行事件卷證在卷可稽，揆諸前揭規定，上訴人提起本件訴訟，自無不合，合先敘明。
㈡上訴人雖主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權並不存在，
惟查，證人王榮宗於原審到庭證稱：87年間，伊與顏淑華向被上訴人借款80萬元及10萬元，伊並開立系爭支票予被上訴人，預計隔年返還借款，前開借款均係拿現金。嗣因伊公司經營不善，系爭支票無法如期兌現，且尚須向被上訴人借款10幾萬元，故伊將系爭土地設定100萬元之抵押權予被上訴人，並自被上訴人處取回系爭支票，之後被上訴人匯款157,
600元予伊。上開借款款項均未約定利息，迄今尚未返還等語（見原審卷第41至43頁）。另證人顏淑華於原審亦到庭證稱：伊因王榮宗之公司營運需要，於87年底先打電話知會被上訴人欲向其借款80萬元，再由伊及王榮宗至被上訴人住處拿取現金。後隔一個月，伊又向被上訴人借款10萬元，伊拿到90萬元後，被上訴人說需要有證明比較好，王榮宗乃開立系爭支票予被上訴人，前開借款均無約定利息。嗣王榮宗說無法如期給付系爭支票票款，希望被上訴人不要軋票，且尚須向被上訴人借款10萬元，伊即開立系爭本票予被上訴人，先將系爭支票取回，之後王榮宗說需要15萬多元，被上訴人即匯款15萬7,600元予伊，被上訴人不放心，伊即以系爭土地設定抵押予被上訴人。系爭抵押權所擔保之債權即上開合計105萬多元之借款債權等語（見原審卷第62至64頁），均核與被上訴人所抗辯情節大致相符。又消費借貸關係之成立固以金錢交付為要件，惟金錢之交付或有匯款、簽發票據支付、直接現金交付、逕向第三人支付或抵償其他法律關係之對價等等各種方式，不一而足，或基於借貸雙方係商業或親友關係不同、親疏遠近、情誼深淺有別、資金需求急迫與否、款項金額大小等等各種差異情狀之考量，而有不同之金錢交付方式，此乃事理之然。因之，被上訴人抗辯以現金方式交付借貸金額80萬元及10萬元予其胞妹顏淑華，難認與常情有悖，自難以上開2筆款項非以匯款方式為之，即遽認雙方之間並無借款債權。
㈢被上訴人先後於87年11月23日、同年12月11日各提領現金80
萬元、10萬元，系爭支票之發票人為王榮宗擔任負責人之仕喬企業有限公司，發票日為88年11月21日、票面金額90萬元，被上訴人於88年11月15日匯款157,600元予顏淑華；顏淑華於88年10月30日開立到期日為89年1月30日、票面金額為
100萬元之系爭本票予被上訴人等節，有高雄三信存摺明細、支票乙紙、匯款申請書及系爭本票在卷為憑。又顏淑華於88年11月1日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，權利存續期間自88年10月30日起至89年1月30日止，清償日期為89年1月30日，並未約定利息、遲延利息、違約金等，為兩造所不爭執。觀諸上開80萬元及10萬元之提領現金總額與系爭支票金額相符，該90萬元再加計157,600元之匯款金額與系爭本票之金額，僅有57,600元之微小差距，而匯款時間88年11月15日、系爭支票之發票日88年11月21日、系爭本票之發票日88年10月30日等，均與系爭抵押權設定時間88年11月
1日，時間上甚為接近，又系爭本票之發票日與系爭抵押權之存續期間起日均為88年10月30日，系爭本票之到期日與系爭抵押權所擔保債權之清償日期均為89年1月30日，系爭本票之票面金額與系爭抵押權所擔保債權之金額均為100萬元，依上開資金之金額及提領期間、系爭支票及系爭本票之票面金額及票載日期，及系爭抵押權之債權金額及清償日期等設定情節觀之，與債權人放款前後未久即自債務人處取得與借貸金額相當之票據及抵押權作為擔保之借貸實務，並無相違，故被上訴人抗辯其先後有借貸80萬元、10萬元、157,60
0元予顏淑華及王榮宗，顏淑華及王榮宗先後提出系爭支票、系爭本票及設定系爭抵押權予被上訴人作為擔保等語，即非無據。
七、綜上所述，顏淑華先後向被上訴人借款合計1,057,600元，並交付系爭支票及系爭本票予被上訴人，及設定系爭抵押權予被上訴人，其等間確有消費借貸之法律關係存在，且顏淑華簽發系爭本票及設定系爭抵押權均係為擔保被上訴人之系爭借款債權，系爭本票及系爭抵押權既係因系爭借款債權而簽發及設定，則系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，即屬存在，且系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，係屬同一債權，足堪認定。又縱系爭本票請求權已罹於時效，然因系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既屬存在，且未罹於15年時效，系爭抵押權亦無因除斥期間經過而消滅之情。
從而，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求判決系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中次序4及5關於被上訴人受償金額共計1,008,000元，均應予剔除，不得列入分配，並改分配予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘爭執事項、攻擊防禦方法及舉證與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月15日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官魏式璧法官劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年4月15日
書記官黎珍