裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第432號民事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第432號上訴人丙○○
（送達代收人乙○○訴訟代理人 連鳳翔 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張伯時 律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣士林地方法院96年度訴字第200號第一審判決提起上訴，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾萬元，及自民國九十六年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國82年12月17日簽訂立合建契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人提供其與其他共有人所有坐落臺北市○○段○○段163之1號土地（以下稱系爭土地），由伊出資興建樓房以為分配，伊於訂約時給付新臺幣（下同）30萬元予被上訴人，依系爭契約第6條約定，被上訴人違約時，除應返還前開款項外，並應加付同等金額作為違約金，惟系爭土地非被上訴人單獨所有，雖被上訴人稱已得全體所有權人授權，卻未依約將使用權同意書交付予伊，致系爭合建案延宕多時，迄94年9月間被上訴人及其他共有人竟將系爭土地售予第三人，致系爭契約已給付不能，被上訴人顯已違約，爰依系爭契約第6條約定，求為命被上訴人返還伊30萬元，並給付同額30萬元共計60萬元，及法定遲延利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬元，及自96年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人超過部分之利息請求業經減縮）。
二、被上訴人則以：上訴人依約有辦理與系爭土地鄰接地合併承購、給付第2期款100萬元及交付建築設計等義務，因上訴人迄今均未履行，伊不能交付土地使用權同意書；本件係上訴人有前開違約情事，伊業已解除系爭契約，並沒收保證金；且其解除契約亦得上訴人之同意，其後始將系爭土地出售他人，是上訴人請求違約金為無理由；又上訴人遲為主張契約權利，亦有權利失效原則之適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查兩造於82年12月17日訂立系爭契約，約定由被上訴人提供其與其他共有人共有之系爭土地，供上訴人出資興建樓房以為分配，上訴人於訂約時給付30萬元簽約金予被上訴人，嗣被上訴人及其他共有人於94年9月間將系爭土地出售並移轉登記予第三人等事實，為兩造所不爭，復有合建契約書、土地登記異動索引附卷可稽，堪信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人及其他共有人將系爭土地移轉予第三人，被上訴人已給付不能而有違約情事，依系爭契約第6條約定，被上訴人應返還簽約金30萬元，並給付同額30萬元之違約金等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭契約第6條約定：「甲方（即被上訴人）如違約除將已
收之款項退還乙方（即上訴人）之外，並應加付同額之金額予乙方作為違約金…」本件被上訴人及其他共有人既已將系爭土地移轉登記予第三人，則關於系爭土地之給付已陷於不能，自屬違約，上訴人非不得以上開約定請求被上訴人返還已給付之簽約金30萬元及同額違約金30萬元。
㈡被上訴人雖辯稱，上訴人未依約向七星水利會、國有財產局
辦理鄰地合併承購、給付第2期款100萬元及交付建築設計等義務有違約情事，伊業已解除系爭契約，沒收保證金，且其解約並得上訴人之同意云云。惟查，依系爭契約第3條第2項約定：「甲方（即被上訴人）交付使用同意書予乙方（即上訴人）辦理鄰接地合併承購同時付100萬元正與甲方。」而系爭土地為畸零地，須合併鄰地始能建築一節，乃兩造所不爭，復依臺北市公私有畸零地合併使用證明申請須知規定，申請畸零地合併使用證明須提出全部所有權人同意書（見原審卷第79-80頁），足認系爭契約之前開約定，係謂被上訴人有先行交付上訴人使用同意書，以供上訴人辦理鄰地承購之義務，被上訴人迄未為之，乃其所不爭，則上訴人自無從辦理鄰地合併承購，亦無給付100萬元，並進而交付建築設計之義務，被上訴人主張上訴人未提出上開給付而有違約情事，伊得沒收保證金云云，已不可採。次按，債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明。本件被上訴人抗辯，上訴人有前開違約情事，並不可採，已如前述，縱被上訴人所稱為真，然其並未舉證證明已定期催告上訴人履行前開契約義務，自難認其取得解除契約之權利。次查，上訴人固舉證人即其子之子 黃家和 於原審證稱：「…我們要求上訴人交付資料及款項好幾次了，經過10幾年都沒有交付，後來我在路上碰到他，跟他說我爸爸把訂金還給他，雙方合意解除契約，當時他有同意…」等語（見原審卷第73頁），以證上訴人有催告上訴人履行上開契約義務及兩造已合意解除契約等情。然證人為被上訴人之子，同時為被上訴人於原審委任之訴訟代理人（見原審卷第75頁），其所為證言是否可採已非無疑，況依其證言，亦不能證明被上訴人有定期催告，及所定期限是否合理，僅泛言要求上訴人交付資料及款項好幾次云云，尚難認被上訴人確有定期催告上訴人給付。復查，系爭契約係為兩造合建樓房目的所定，依契約第2條被上訴人可分得20建坪房屋乙戶，並由上訴人補貼220萬元，是就兩造而言，均可預期有相當之利益，然依證人所言，其與上訴人僅於路上偶遇，即合意解除契約，且未談及後續如何處理簽約金之返還問題，實與常情有違。再徵諸證人復亦陳稱：「…後來他來找我爸爸聊天時，我爸爸要求他把契約拿回來，我爸爸把錢還給他，…問題還沒有完全解決，我們也因為等了太久，就另外跟別人合建」等語（見原審卷第73頁），足認證人證稱，兩造已合意解除契約一節，並不可採，否則被上訴人何須再行要求上訴人將契約返還之。
㈢被上訴人固另舉訴外人 林麗珠 及鄰地地主 周坤佑 之合建契約
契約，以證上訴人確未辦理鄰地承購，然依前所述，被上訴人須先行交付系爭土地使用同意書，供上訴人辦理承購鄰接土地，則在被上訴人交付該同意書之前，上訴人縱未承購鄰地，亦無可歸責事由，況被上訴人未證明已定期催告履行及以該事由為解約之意思表示，則縱上訴人有違約之情，亦不當然即生解除系爭契約之效力。又當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利人得依約行使其權利。縱權利人未在相當期間內行使其權利，亦須有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則。而前述要件須從嚴認定，以避免弱化權利效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈。查本件自82年12月17日系爭契約成立時起，迄被上訴人於94年9月間將系爭土地移轉予第三人，期間近12年，上訴人雖未給付被上訴人100萬元，亦未辦理與系爭土地鄰接地之合併承購事宜，惟係因被上訴人未交付土地使用同意書而不可歸責，已如前述，上訴人固未起訴請求被上訴人交付或聲請假處分保全其就系爭土地之請求，惟充其量僅單純不行使其權利，被上訴人並未舉證證明有何「特別情事」，足使其正當信任上訴人已不欲其履行義務，即難認上訴人已不得行使系爭契約之權利。
五、綜上所述，被上訴人抗辯，本件因上訴人違約，伊業已解除系爭契約，並沒收保證金，為不可採。從而，上訴人本於系爭契約第6條約定，請求被上訴人給付60萬元，及自訴狀繕本送達後之96年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據經本院審酌後，認與本判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年9月19日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官薛中興法官詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年9月19日
書記官詹麗珠