裁判字號：臺灣士林地方法院94年重訴字第247號民事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決94年度重訴字第247號原告甲○○訴訟代理人 林明正 律師複代理人 周志吉 律師
許中銘 律師 陳麗玢 律師被告祭祀公業 楊六 使尫特別代理人乙○○
4樓訴訟代理人 楊川上 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳仟柒佰萬零叁佰柒拾肆元，及自民國九十四年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決於原告以新臺幣玖佰萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣貳仟柒佰萬零叁佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用新臺幣貳拾柒萬玖仟陸佰捌拾捌元由被告負擔（即被告應賠償原告貳拾柒萬玖仟陸佰捌拾捌元）。
事實及理由
壹、程序部分：按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1項定有明文。經查，被告祭祀公業 楊六使 尫起訴時之管理人 楊儒煇 業於民國95年11月16日死亡，有戶籍謄本（見本院卷第116頁）在卷可稽。足認被告業已喪失訴訟能力，本應由派下員另行選任之新任管理人承受訴訟，然被告派下員迄未選任，且無選任之計劃，原告為免訴訟延遲，聲請為被告選任特別代理人，業經本院於96年11月26日裁定選任派下員乙○○為被告之特別代理人，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊於76年6月14日自訴外人洪群建設股份有限公司（下稱洪群公司）受讓洪群公司與被告就臺北縣中和市○○段潭墘小段424之1、425之2地號土地（重測後為臺北縣中和市○○段550、553地號土地，下稱系爭土地，分則稱550、553土地）所簽訂之合建契約（下稱系爭合建契約）。 嗣伊 於91年間，依系爭合建契約約定之系爭土地移轉登記請求權對被告起訴請求移轉系爭土地應有部分，經臺灣高等法院於94年6月3日以92年度重上字第313號判決命被告應依系爭合建契約之約定，將系爭土地應有部分74.7%移轉登記予伊，並於94年7月4日確定在案（下稱系爭前案判決）。然伊持系爭前案判決向地政機關辦理移轉登記時，竟發現被告已於93年7月7日將系爭土地出售予訴外人 何進德 ，並辦理所有權移轉登記完畢，被告自已無法依系爭合建契約將系爭土地應有部分74.7%移轉登記予伊，而陷於給付不能，造成伊受有損害，伊自得依民法第226條第1項債務不履行之規定，請求被告賠償相當系爭土地價值之金額，總計新臺幣（下同）2700萬374元及其法定遲延利息等語。並聲明如主文第1項所示願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告依系爭合建契約對伊之系爭土地應有部分移轉登記請求權，業已罹於15年之請求權消滅時效而消滅，伊無移轉登記義務，自無給付不能可言，故原告之給付不能損害賠償請求權，亦隨同罹於時效而消滅。又系爭土地為公共設施預定地，供8米以下道路用地使用，其客觀交易價值甚低，原告請求之損害金額過高等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院96年10月31日準備程序筆錄）
（一）原告於76年6月14日自洪群公司受讓被告與洪群公司間就系爭土地所簽定之系爭合建契約，而繼受洪群公司就系爭合建契約之一切權利、義務，並經被告同意。
（二）原告於91年間，曾依系爭合建契約之約定，對被告起訴請求移轉系爭土地應有部分，經系爭前案判決，命被告應依系爭合建契約之約定，將系爭土地應有部分74.7%移轉登記予原告，並於94年7月4日確定。被告依系爭前案判決及系爭合建契約，有將系爭土地所有權應有部分比例各74.7%移轉登記予原告之義務。
（三）被告於93年5月間，就系爭土地曾與 吳信德 簽立如本院卷第64頁所示預購承諾書，文書形式為真正，但實質內容則有爭議。被告並於93年7月7日將系爭土地所有權以買賣為原因而移轉登記予何進德，並致對原告陷於給付不能。
（四）550土地面積為312.51平方公尺，94年1月公告現值為5萬5000元/平方公尺。553土地面積為315.74平方公尺，94年1月公告現值為6萬40元/平方公尺。
（五）本件起訴狀繕本係於94年8月24日送達被告。
（六）系爭土地之都市計劃○○○區○○○○道路用地」。
（七）系爭合建契約所約定興建之房屋係於77年6月17日興建完成，領得使用執照。系爭前案判決訴訟程序，原告係於91年2月1日對被告為起訴請求。
（八）兩造曾於76年3月19日簽訂如本院卷第102頁所示協議書（下稱系爭76年協議書）。
（九）被告已於95年11月16日死亡，祭祀公業未另行選任管理人。
四、本件經本院於96年10月31日準備程序期日與兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）
（一）被告抗辯原告依系爭合建契約約定之系爭土地移轉登記請求權已罹於時效消滅，原告不得再請求給付不能損害賠償，是否可採？
１.被告就系爭土地所有權應有部分移轉登記請求權為時效抗辯
是否違反系爭前案判決之既判力？原告主張系爭土地移轉登記請求權，應自系爭前案判決確定時，重行起算，是否有理由？
２.給付不能損害賠償請求權是否隨同系爭土地移轉登記請求權
罹於時效而消滅？
３.原告依系爭合建契約約定，對被告之系爭土地所有權移轉登
記請求權，是否已罹於15年之消滅時效？
（1）系爭土地移轉登記請求權時效應自何時起算？究自房屋興建完成時或系爭合建契約成立時起算？
（2）是否因被告簽立系爭76年協議書而發生之中斷時效效力？
（3）是否因前案起訴而生中斷時效效力？
（二）原告因給付不能所受損害若干？
１.系爭土地於給付不能時之客觀價值若干？
２.被告抗辯：應以其將系爭土地出賣予吳信德之價金380萬元
計算系爭土地之客觀價值，而作為原告之損害額，是否可採？
五、茲就上開爭點分別論述如下
（一）被告抗辯：原告依系爭合建契約約定之系爭土地移轉登記請求權已罹於時效消滅，原告不得再請求給付不能損害賠償云云，並不可採。
１.被告就系爭土地所有權移轉登記請求權於本訴訟為時效抗辯
，業已違反系爭前案判決之既判力，故原告主張系爭土地移轉登記請求權，應自系爭前案判決確定時，重行起算，應屬有理由。
（1）按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明（最高法院42年臺上字第1306號判例、69年度臺上字第1809號判決、88年度臺上字第3072號判決參照）。易言之，倘當事人於本訴訟所主張之攻擊方法原因事實，或防禦方法之抗辯事實，其事實發生之時點係在前訴訟確定判決言詞辯論終結前即已發生者，即不能於本訴訟以之為推翻前訴訟確定判決對訴訟標的法律關係之主張或抗辯。蓋法院之判決，為國家終局解決紛爭之公權力行使，而被賦予既判力。請求權罹於時效消滅則係採抗辯發生主義，義務人於訴訟程序中，得為時效抗辯而不為，法院自無從審究。倘認法院於此情形而為權利人勝訴判決後，義務人尚得再以言詞辯論終結前已發生之時效抗辯事實推翻判決之認定，甚或以之提起債務人異議之訴，自與誠信原則、既判力之規定相左。由是以觀，倘當事人就請求權為時效抗辯之原因事實（按即時效完成之時點），係發生於以該請求權為訴訟標的法律關係之前訴訟言詞辯論終結前，而當事人於前訴訟中雖得為主張抗辯，然未為主張或抗辯，自不能於他訴訟中，再予主張抗辯，以推翻前訴訟確定判決就該請求權存否之認定，自屬當然。
（2）經查，系爭前案訴訟係以原告依系爭合建契約對被告之系爭土地應有部分移轉登記請求權為訴訟標的法律關係，且系爭前案判決已判決原告全部勝訴確定，為兩造所不爭執（見不爭執事項（二）所示）。由此足見，原告對被告之系爭土地應有部分移轉登記請求權，於兩造間業已發生既判力，當甚明確。然被告於本件就系爭土地應有部分移轉登記請求權為時效抗辯之原因事實，無非為：系爭合建契約於68年間即已簽立，原告及原告之前手，早於68年起即得依約行使系爭土地應有部分移轉登記請求權，而均未行使，故原告之系爭土地應有部分移轉登記請求權，應已罹於時效而消滅（按依被告抗辯應於83年間即已罹於15年之消滅時效）等節。經核被告抗辯之上開事實，於系爭前案判決最後事實審言詞辯論終結或確定前（即94年7月4日，見不爭執事項（二）所示）即已發生而存在，而為被告於系爭前案判決訴訟程序中，即得為抗辯及主張，但被告從未加以抗辯或主張，衡諸首揭說明，自不得於本件訴訟再為抗辯，而推翻系爭前案判決就系爭土地應有部分移轉登記請求權認定為存在之既判力，彰彰明甚。職是，被告以前詞抗辯：系爭土地應有部分移轉登記請求權已經罹於時效而消滅，不生給付不能問題云云，要非可採。
（3）次按因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第137條第2項定有明文。
又起訴時請求權罹於時效者，雖未因起訴而發生中斷時效效力，然義務人於該訴訟中未為時效抗辯，經法院判決權利人勝訴確定後，應重行起算其時效。經查，被告抗辯原告於系爭前案起訴時，已經罹於時效云云，為原告所否認，是否可採，已屬可議。縱被告所辯屬實，然被告於系爭前案判決訴訟中，未為時效抗辯，經系爭前案判決原告全部勝訴確定，揆諸上１說明，系爭土地應有部分移轉登記請求權之消滅時效，仍應自系爭前案判決確定時，重新起算，殊屬明白。查系爭前案判決係於94年7月4日確定，故系爭土地應有部分移轉登記請求權之消滅時效由斯時重新起算迄至本件94年8月10日起訴為止，顯未逾越15年之消滅時效期間，亦甚顯然。
２.系爭土地移轉登記請求權尚未罹於時效，被告自有移轉登記之義務，仍屬給付不能。
（1）按民法第226條條第1項規定之給付不能損害賠償請求權，係於債務人給付不能時，債權人得向債務人請求賠償，即應以債務人有「給付義務」為前提，始可能因給付不能而發生該損害賠償請求權。準此，如原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得因拒絕給付而無給付義務，自無給付不能情事，而發生給付不能損害賠償請求權及其時效期間重新起算之情事，否則即與時效制度，原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。故債權人之請求權如已罹於消滅時效期間，經債務人為拒絕給付之抗辯，債務人即無給付義務，自無因其給付不能，而由債權人行使給付不能損害賠償請求權之餘地（最高法院96年度臺上字第16
98號判決意旨參照）。
（2）是則，倘系爭土地應有部分移轉登記請求權業已罹於時效而消滅，固不生原告得向被告請求給付不能損害賠償之情事，或自給付不能時起，重新起算給付不能損害賠償請求權之時效問題。然查，系爭土地應有部分移轉登記請求權並未罹於時效而消滅，已論述如上（一）之１所示，當無被告所辯：系爭土地給付不能損害賠償請求權隨同系爭土地應有部分移轉登記請求權消滅之問題，要屬當然。申言之，被告依系爭合建契約，對原告仍負有移轉登記系爭土地應有部分之義務，甚為明瞭。被告既於93年7月7日將系爭土地所有權以買賣為原因而移轉登記予何進德，並致對原告陷於給付不能（見不爭執事項（三）所示），自應依系爭合建契約之約定、民法第226條第1項之規定，對原告負給付不能之損害賠償責任，不待贅言。
３.被告不得執系爭前案判決言詞辯論終結前之時效消滅事由，
推翻系爭前案判決對系爭土地應有部分移轉登記請求權之認定，而系爭土地應有部分移轉登記請求權自系爭前案判決確定時起算，尚未罹於時效而消滅，則原列爭點（一）３有關系爭前案判決確定前，系爭土地應有部分移轉登記請求權是否已經罹於時效之等各項爭點，無論如何認定，於判斷均無影響（蓋若認為未罹於時效，則因系爭前案判決之起訴已中斷時效，仍應於系爭前案判決確定重新起算；倘認定已罹於時效，亦如上述不得再為抗辯），本院自毋庸再為審究。
（二）原告請求被告賠償因給付不能所受損害2700萬374元，應屬有理由。
１.系爭土地於陷給付不能時之客觀市價，應高於2700萬374元。
（1）按就給付「物」為標的之債務不履行損害，債權人請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，受託人即有給付之義務，算定賠償價格時，自應以起訴時之市價為準，惟債權人於起訴前曾為請求者，則以請求時之市價為準（最高法院93年度臺上字第1320號判決參照）。由是以觀，原告請求依照其本件94年起訴時之系爭土地市價，以為衡定損害之金額，應屬有據。
（2）次按，土地之市價，常應土地之位置、用途、物價水準而有不同之衡量，其市場上交易價格，固然常隨交易當事人之目的而有不同，非可一概而論。然土地之公告現值，乃係政府課征土地增值稅之依據，而經過主管機關依照土地法規規範之一定程序加以查定。甚者，一般土地交易之市價，經常動輒高於土地公告現值4成、5成，更屬交易之常情，而為眾所皆知之事，此所以政府徵收公共設施用地，常以公告現值加4成計算之故。是故，如無其他客觀、確實之資料足以證明公告現值之查定與市價有明顯之落差（即市價明顯低於公告現值），則土地之公告現值，於審判上即非不得作為土地客觀價格之認定依據。
（3）經查，550土地面積為312.51平方公尺，94年1月公告現值為5萬5000元/平方公尺。553土地面積為315.74平方公尺，94年1月公告現值為6萬40元/平方公尺，為兩造所不爭（見不爭執事項（四）所示）。以此計算，系爭土地之公告現值總計應為3614萬5080元（計算式：（550土地面積312.51平方公尺×5萬5000元）＋（553土地面積
315.74平方公尺×6萬0040元）＝3614萬5080元，元以下四捨五入，下同）。故被告應移轉之系爭土地應有部分74.7%之價值應為2700萬374元（計算式：3614萬5080元×
74.7%＝2700萬374元）。系爭土地經本院送請臺灣省建築師公會鑑定結果，依照系爭土地各種可能使用目的，認系爭土地若為政府徵收，可得5838萬9433元之價額，以此換算系爭土地應有部分價格則為4361萬6906元（5837萬9433元×74.7%＝4361萬6906元）。若供為容積率移轉相鄰土地使用，可獲利約8576萬元，經計算系爭土地應有部分之價值有6406萬元2720元（計算式：8576萬元×74.7%＝6406萬2720元），均顯高於以土地公告現值計算之數。
由是以察，原告主張依據本件起訴時之94年公告現值計算系爭土地應有部分之價格2700萬374元，以為系爭土地之市價，請求被告如數賠償，應屬客觀而可取，昭然若揭。
２.被告抗辯應以系爭土地出賣予吳信德之價金380萬元計算系爭土地之客觀價值，而認作原告之損害額，並不可採。
（1）被告雖抗辯伊係以380萬元即將系爭土地出賣吳信德，且為移轉登記，故系爭土地之市價應以380萬元計算云云。
惟被告所辯系爭土地作價380萬元出賣等情，已為原告所否認，且其交易價格與公告現值差距甚鉅，而與上述（二）１（2）所述之市場交易常情不符，甚且其交易之時機，更為系爭前案判決訴訟兩造發生爭執期間，真實性已堪疑慮。縱其交易屬實，該項價格亦不過係被告與吳信德間，基於私人之因素等所為之交易價格，自難即認係系爭土地應有之客觀價值，彰彰甚明。被告以之作為系爭土地於本件起訴時之市價，顯不可採，無待贅言。
（2）被告復以：系爭土地為公共設施道路預定地，價值不高，而為應以上述380萬元計算云云置辯。然查，公共設施預定地，雖然依法可能限制建築，惟仍可用以移轉容積率或等待政府之徵收，仍有相當之客觀價值，非如被告所述，將因此貶值至公告現值1成不到之380萬元。否則，被告何有可能僅為380萬元之價值（且由派下員分配後，每人可獲金額更少）於系爭前案判決，為系爭土地應有部分（非系爭土地全部），與原告纏訟多年，顯不合常理。足見，被告空言指稱：系爭土地因為公共設施預定地而幾乎一文不值云云，亦無可採。
六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。原告依系爭合建契約對被告有系爭土地應有部分移轉登記請求權，被告因可歸責自己之事由，擅將系爭土地全數移轉登記予第三人，致陷於主觀給付不能，自應對原告負給付不能之損害賠償責任。從而，原告依民法第226條第1項規定，請求被告賠償系爭土地應有部分市價2700萬374元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年8月25日（見本院卷的29頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰各酌定適當之擔保，分別准許之。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
九、本院並依職權確定本件訴訟費用額為27萬9688元（起訴裁判費24萬9688元、鑑定費3萬元），並諭知由敗訴之被告負擔。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國97年3月31日
民事第三庭審判長法官鍾任賜
法官施月燿法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年3月31日
書記 官桂大永