裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第525號民事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣士林地方法院民事判決96年度訴字第525號原告甲○○訴訟代理人 廖振洲 律師被告乙○○原名 林萬全 訴訟代理人丁○○被告丙○○原名 林文雄 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國97年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬零玖佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。經查，原告主張其對被告丙○○所有坐落臺北縣○○鎮○○○段南勢埔小段36、38、49、50、51、55、66、67、68、71、340、343地號土地，及同小段1建號即門牌號碼為臺北縣淡水鎮南勢埔1號之建物（下稱系爭房地）聲請強制執行，經本院民事執行處拍定後，因被告乙○○（下與丙○○合稱被告，分則逕稱其姓名）與丙○○於系爭房地虛偽設定第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），以致原告對丙○○之債權有無法受清償之虞，然為被告所否認，而提起本件確認之訴。是依原告主張內容觀之，原告法律上地位確因被告否認於系爭房地虛偽設定係爭抵押權而有受侵害之危險，此項危險並得以此確認之訴除去。依據首揭說明，原告提起本件確認法律關係存在之訴，應有確認之利益，而屬合法，合先敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款自明。原告起訴原先位請求確認乙○○就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求乙○○塗銷系爭抵押權；備位則請求確認乙○○就系爭房地設定之系爭抵押權不存在，並請求乙○○塗銷系爭抵押權。後於訴訟繫屬中，本院民事執行處將系爭房地拍定後，並核發權利移轉證書予系爭房地拍定人，且命地政機關塗銷系爭抵押權完竣，原告乃又具狀將先備位聲明中有關塗銷系爭抵押權部分，變更為「本院93年度執字第17142號拍賣抵押物強制執行事件於民國96年
8月9日所製作之分配表（按下稱系爭分配表），其中表一，次序二、五；表三次序二及表四次序二所列被告應分配債權新臺幣（下同）604萬8000元應予剔除為零，不得列入分配，變更為如附件所示」，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆之上開規定，自應准許。
（三）丙○○經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：丙○○前於71年8月26日，將其所有之系爭房地為乙○○設定最高限額600萬元之系爭抵押權，並經臺北縣淡水地政事務所以71年淡地登字第11210號收件而為登記，且約定系爭抵押權之存續期間自71年8月23日起至72年
8月22日止。然乙○○從未借貸任何金錢予丙○○，實未對丙○○取得借款債權，當無設定系爭抵押權加以擔保之可能，故系爭抵押權擔保之債權並不存在。縱認乙○○於71年間確有借款予丙○○，惟乙○○自借款後，從未向丙○○請求返還借款，其借款返還請求權亦於86年間罹於15年之時效而消滅。至系爭房地雖於89年間，因丙○○之他債權人 楊再興 聲請而經本院89年度執字第4436號強制執行（下稱系爭前執行程序），乙○○經通知參與分配，然於系爭前執行程序，系爭房地因無人應買，而於91年10月25日依強制執行法第95條第2項規定視為撤回，應視同乙○○未於系爭前執行程序行使系爭抵押權，依修正後民法第881條之15之規定，系爭抵押權業於91年間因除斥期間屆滿而消滅。伊為丙○○之債權人，對丙○○有本票債權900萬元、支票債權300萬元，然系爭房地經本院93年度執字第17142號強制執行（下稱系爭執行程序）拍定後，就拍賣所得於96年8月9日所製作之分配表（下稱系爭分配表），將系爭抵押權所擔保之債權列入分配後，致伊無法受清償。是伊得先位訴請確認乙○○就系爭房地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，備位請求確認系爭抵押權不存在，並依強制執行法之規定，訴請乙○○就其於系爭執行程序提出參與分配之系爭抵押權所擔保債權，共計604萬8000元，於系爭分配表中剔除，變更為如附件所示等語。並為先位聲明：（一）確認被告間就系爭房地設定之系爭抵押權權擔保債權不存在。（二）本院系爭執行程序於96年8月9日製作之系爭分配表，其中表一，次序二、五；表三次序二及表四次序二所列被告應分配債權604萬8000元應予剔除為零，不得列入分配，變更為如附件所示。備位聲明：（一）確認被告間就系爭房地設定之系爭抵押權權不存在。（二）本院系爭執行程序於96年8月9日製作之系爭分配表，其中表一，次序二、五；表三次序二及表四次序二所列被告應分配債權604萬8000元應予剔除為零，不得列入分配，變更為如附件所示。
二、乙○○則以：訴外人丁○○（下稱丁○○）為伊之父親，於71年8月間，確曾簽發支票12張（下稱系爭丁○○支票），總金額600萬元予丙○○，而以伊名義貸與600萬元予丙○○（下稱系爭借款），丙○○亦同意提供系爭房地以為擔保。因丁○○為免遭課徵利息所得稅，故以伊之名義為抵押權人，而設定系爭抵押權，故系爭借款債權確為系爭抵押權擔保之範圍。又伊於89年間曾向本院具狀參與分配行使系爭抵押權，故系爭抵押權當不因除斥期間屆滿而消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、丙○○略以：伊確有向丁○○借用系爭借款，並已收受丁○○所交付之600萬元，故系爭抵押權擔保之系爭借款債權確屬存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院97年1月23日準備程序筆錄、97年3月10日言詞辯論筆錄）
（一）系爭房地均為丙○○所有，本院民事執行處以系爭執行程序拍定移轉第三人所有。
（二）71年8月26日，丙○○將系爭房地設定系爭抵押權予乙○○，存續期間為71年8月23日至72年8月22日。並經以臺北縣淡水地政事務所71年淡地登字地11210號收件辦理抵押權設定登記完畢。
（三）楊再興對丙○○有本票債權1000萬元，且就系爭房地於85年6月18日設有最高限額1000萬元之第二順位抵押權（下稱系爭二順位抵押權）。原告對丙○○亦有本票債權900萬元、支票債權300萬元，且就系爭房地於87年8月28日設有最高限額1200萬元之第三順位抵押權（下稱系爭三順位抵押權）。
（四）系爭房地於89年間，經楊再興聲請本院民事執行處系爭前執行程序強制執行，於系爭前執行程序，本院於89年7月29日發函通知乙○○就系爭抵押權參與分配，乙○○於89年8月7日、90年11月2日具狀參與分配（未繳納執行費之參與分配）。後該案於91年10月25日經特別減價拍賣無人應買，而依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行終結。
（五）楊再興於93年間向本院就系爭房地聲請拍賣抵押物，並經系爭執行程序對系爭房地為強制執行。系爭房地經系爭執行程序執行後拍定。執行法院已就系爭房地核發權利移轉證書，及依強制執行法第98條第3項前段規定，於96年6月12日函請地政事務所將系爭房地上之系爭抵押權、系爭
一、二順位抵押權均予塗銷。
（六）原告對丙○○之債權，因系爭抵押權存在，而受分配不足
667萬4022元。
五、本件經本院於97年3月10日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）
（一）原告主張：乙○○、丙○○無系爭借款之事實，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依強制執行法規定，請求將系爭分配表內乙○○受分配部分予以剔除等節，是否有理由？
１.丙○○是否於71年間，曾向丁○○接洽而為系爭借款？
２.被告抗辯系爭借款之貸與人並非林萬全而應為丁○○，故系
爭借款並非系爭抵押權擔保範圍，是否可採？
（二）原告主張乙○○於系爭前執行程序受本院通知參與分配，嗣系爭前執行程序，依法視為撤回，依民法第881條之15規定，系爭抵押權已因除斥期間屆滿消滅，求為確認系爭抵押權不存在，並依強制執行法規定，請求將系爭分配表內乙○○受分配部分予以剔除，是否有理由？
六、茲就上開爭點論述如下
（一）系爭借款應屬真實，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求將系爭分配表內乙○○受分配部分予以剔除，並無理由。
１.丙○○於71年間確曾向丁○○接洽而為系爭借款，丁○○並已交付。
（1）丙○○與乙○○曾於71年間簽定借款合約書（下稱系爭借款合約書），丙○○並簽立收受系爭丁○○支票之收據（下稱系爭支票收據）等情，業據丙○○結證在卷（見本院卷233頁筆錄），並據原告提出系爭借款合約書（見本院卷第180頁以下）、系爭支票收據（見本院卷第66頁）在卷可參，當可認定。參諸系爭借款合約書（影本見本院卷第180頁）原本經本院當庭勘驗結果，紙面泛黃，右方裝訂處有訂書針鏽蝕痕跡（見本院卷第237頁勘驗筆錄），足見系爭借款合約書簽立年代久遠，顯非臨訟所能捏造，等情，更為灼然。而原告與楊再興對丙○○之債權，均係於85或87年間方才成立，原告未舉證證明丙○○於71年間因有其他債務，必須虛立債權債務關係。以故，被告實無於71年間虛立系爭借款合約書、系爭支票收據，而假造系爭借款債權債務關係可能。由是以察，被告間於71年間，確曾成立系爭借款之消費借貸契約，並由原告交付系爭借款無訛。
（2）證人己○○於本院結證稱：71年間伊與伊父居住於士林區，林文雄常常到伊住處，林文雄說他想投資養狗事業，預期狗會漲價，欠缺資金，伊就跟林文雄說伊父親之一位朋友即丁○○應該有錢，可以去試看看。後來伊就跟丁○○講說林文雄缺錢，如果方便，是否可以借錢給林文雄，之後他們兩人就去談，談的細節我就不清楚了。因伊經常去丁○○西門町住處坐坐，其中有一次林文雄與丁○○剛好約定於西門町住處談借錢時，伊即在旁邊，聽到林文雄、丁○○談借款600萬元，林文雄答應要拿土地來設定抵押權，並有代書在場，且桌上也放著一些支票，不知道是誰要簽給誰的。因借款是林文雄、丁○○兩人私事，伊也不方便介入（見本院卷第146頁至147頁筆錄）。丙○○於本院復證稱：系爭借款丁○○一開始是交支票給伊，伊表示需要現金，所以伊與丁○○一同前往銀行領錢，系爭借款合約書亦為伊於借款時簽立，且伊同意設定抵押權以為系爭借款之擔保，況伊以向戊○○借用之支票，以戊○○名義開立支票交付丁○○，為系爭借款之清償或擔保等語（見本院卷第233至234頁筆錄）。查己○○與系爭借款無利害關係，且與丙○○為朋友關係，衡情應無偏袒丙○○而故為虛偽證述，以使丙○○增加債務之可能。而己○○所證系爭借款確有支票置於桌面等情亦與丙○○所證其與丁○○均互相開立支票，以為借款交付或擔保等節相符，更屬可信。另證人戊○○亦結稱：伊於71年間，確實有申請空白支票交付丙○○，用以對外調借金錢等情（見本院卷第239頁筆錄），核與丙○○上開所證曾開立戊○○名義之支票交付丁○○等語不謀而合，且有乙○○所提出之戊○○名義支票影本在卷可參（見本院卷第172-1頁），故上開丙○○之證言，亦屬可信。由是足見，丙○○確曾於71年間向丁○○收受系爭丁○○支票以為系爭借款，且曾相偕前往系爭丁○○支票之付款銀行（原臺北市第十信用合作社城西分社，現為合作金庫銀行），兌領系爭丁○○支票以取得借款金錢，當屬明確。
（3）雖本院函請合作金庫銀行，請其查明系爭丁○○支票是否已經兌領、由何人兌領等情，而據該行函覆稱：本院函索相關資料業已逾越15年保存期限，報准銷毀，而無從提供（見本院卷第84頁、第142頁）。然此乃證據資料因時間而滅失，但本院斟酌卷內原告提供之系爭借款資料、相關證人證述，而認定丁○○、丙○○確有借款合意，系爭借款契約已經成立生效等情。職是，金融機構已喪失支票兌領資料，難為被告不利之認定。再者，原告雖另以丙○○與乙○○之陳述有關系爭借款交付究係以現金交付或支票兌現，且與證人己○○、戊○○之證述簽定系爭借款合約之過程亦有齟齬，而認證人所述當屬不實云云。惟查，系爭借款及系爭抵押權發生之時間遠溯至71年，距各該證人至本院作證而為陳述，已有約26年之久。而一般人之記憶恆隨時間經過而模糊，是其對事件利害有重要關聯之事實，或可有較為清晰之記憶，對於事件之枝微末節或細節，難免有所遺忘，或記憶錯誤之情。就系爭借款而言，其借款總金額、擔保或有無簽約、有無交付借款等本屬事件之重要情節，而上開證人對於上揭重要情節、事件梗概之證述互核均屬相符，顯足認其等間於系爭借款之基本事實，應屬可信。至於系爭借款交付之地點、方式或於何處簽約等細節，證人證述或有出入，然此乃因事件發生距今已久，證人記憶不確實所致，要屬事理之常，自不能僅以證人就事件細節之供述偶有出入，即謂其全部供述，均不可信，彰彰明甚。從而，原告以此質疑上開證人證述內容，當屬無據。
（4）次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年臺上字第3546號判例參照）。又當事人對於自己主張之事實已盡證明之責後，他造當事人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則他造當事人對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。再者，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院27年上字第2622號判例、48年臺上字第29號判例參照）。由是足見，倘金錢借貸之貸與人業已提出借款契約或借用證，載明借貸之金額，業由借用人收迄無訛者，即應認貸與人就金錢借貸契約借款之交付業已盡其舉證之責任，此時倘第三人主張金錢借貸並未成立，或欠缺交付款項之生效要件，即與主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示無異，自應由主張無效、不成立之第三人對此通謀、虛偽、不成立、無效之事實，負舉證之責任。
（5）乙○○就系爭借款，業已提出丙○○簽立之系爭借款合約書、系爭支票收據等文書為證，而系爭借款合約書及系爭支票收據記載丙○○已收受丁○○所開立之系爭支票以為借款交付之旨。此外，丙○○及證人己○○業就系爭借款之始末證述明確，而可認乙○○於71年間確曾向丁○○接洽系爭借款事宜，並達成合意，而以乙○○之名義簽定系爭借款合約，由丙○○收受系爭支票等情，已如上述。衡諸上揭（1）之說明，可認乙○○（按即系爭借款貸與人）業就系爭借款之基本原因事實，盡其舉證之責任。原告復指被告間之系爭借款尚未交付且未達成借款合意，核屬就被告間客觀存在之系爭借款意思表示合致及借款交付之借貸原因事實，指為虛偽，自應由原告就系爭借款實屬通謀虛偽而無效、不成立之事實，負舉證之責。然原告未就系爭借款有何不實，提出證據證明，其空言指系爭借款不存在，要屬無據。
２.被告抗辯系爭借款之貸與人並非林萬全而應為丁○○，故系爭借款並非系爭抵押權擔保範圍，並不可採。
（1）按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故借款約據所載明之貸與人、借用人，不問其果為實際上之貸與人或借用人與否，就借款契約所生借款交付或返還之請求權涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之當事人名義起訴，始有此項請求權存在之可言（最高法院40年臺上字第1241號判例參照）。由是以觀，當事人對於契約之法律行為，究竟應以何人名義作為權利義務之主體，本可自由決定，倘其所用之名義並不違反法律強制禁止規定或公序良俗，法律自無加以限制之必要。
（2）經查，由系爭借款合約書（見本院卷第180頁）所載之貸與人、借用人分別為林萬全（按即乙○○）、林文雄（按即丙○○）可知，丙○○與丁○○商議為系爭借款時，已合意以乙○○擔任系爭借款契約之貸與人，而以乙○○為系爭借款契約之權利義務主體。此觀諸丙○○、丁○○於設定系爭抵押權時，亦將乙○○列為系爭抵押權之抵押權人自明（見不爭執事項（二）所示）。且於社會一般常情，借款時貸與人常以自己以外之人為名義人為之，甚為平常，自難指此等約定有何不實。是揆諸上（1）之說明，系爭借款契約之當事人，自不因系爭借款資金實際係由丁○○而來，而異其認定，殊屬明確。被告以系爭借款縱屬真實，然系爭借款資金並非乙○○所支出，而認系爭借款契約關係應存於丙○○、丁○○之間，進而推論系爭借款並非系爭抵押權擔保範圍云云，自失所據。
（二）原告主張：乙○○於系爭前執行程序受本院通知參與分配，嗣系爭前執行程序，依法視為撤回，依民法第881條之15規定，系爭抵押權已因除斥期間屆滿消滅，求為確認系爭抵押權不存在，並依強制執行法規定，請求將系爭分配表內乙○○受分配部分予以剔除等節，並無理由。
（1）按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，修正後民法第881條之15定有明文。且依民法物權編施行法第17條，對於修正前成立之最高限額抵押權亦有適用。而所稱實行抵押權，於聲請法院拍賣抵押物之場合，當係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最高法院87年度臺上字第969號判決參照）。且抵押權除斥期間之規定，其立法目的無非考量抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，避免抵押權人有怠於行使權利，害及法律安定所設，倘抵押權人於除斥期間屆滿前，業已就抵押標的物聲請強制執行或參與分配，嗣即自行撤回，此與未為實行而繼續怠於行使抵押權無異，固應認為仍屬未為實行。然若抵押權於除斥期間屆滿前，就抵押物業已聲請強制執行或參與分配，僅因執行法院多次減價拍賣或特別拍賣無人應買，而依強制執行法第95條之規定，視為撤回強制執行之聲請者，究不得認抵押權人就抵押物未實行抵押權。蓋於此種情況，抵押權人並非自行撤回實行抵押權，要不能因法律擬制撤回，即認抵押權人有怠於行使權利之情可言。否則，豈非強制執行法為免強制執行程序久懸難結之程序規定，將造成抵押權人實體上之權利無端喪失之結果，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。
（2）經查，由系爭借款合約書所載可知，系爭借款之清償期為72年8月22日（見本院卷第182頁所載），是乙○○對丙○○就系爭借款之返還請求權時效，應自斯時起算，至87年8月22日罹於時效而消滅。依民法第881條之15規定，系爭抵押權當於92年8月22日前不實行，即因除斥期間屆滿而消滅。然查，系爭房地於89年間，經楊再興聲請本院強制執行處系爭前執行程序強制執行，於系爭前執行程序，本院於89年7月29日發函通知乙○○就系爭抵押權參與分配，乙○○於89年8月7日、90年11月2日兩次具狀參與分配（為抵押權人未繳納執行費之參與分配）。後系爭房地於91年10月25日經特別減價拍賣無人應買，系爭系爭前執行程序依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行終結等情，為兩造所不爭（見不爭執事項（四）所示）。由是足見，乙○○已於系爭抵押權除斥期間屆滿前之89年間就系爭房地向法院聲請參與分配系爭抵押權所擔保之系爭借款，嗣雖系爭房地無人應買，而視為撤回，揆諸上開
（1）之說明，仍應認乙○○於除斥期間內，業已就系爭抵押權為實行行為，彰彰甚明。原告以系爭抵押權之實行應視為撤回，而不生實行之效力，系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅云云，應屬無據。
七、從而，原告主張系爭借款不存在及系爭抵押權已經罹於除斥期間而消滅，先為訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，備位請求確認系爭抵押權不存在，並聲明求為判決乙○○就系爭抵押權、系爭借款債權分配金額應於系爭分配表內剔除，不能准許而無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、本院並依職權確定本件訴訟費用額6萬960元（原告預繳第一審裁判費6萬400元、證人旅費560元），並諭知由敗訴之原告負擔。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國97年3月31日
民事第三庭審判長法官鍾任賜
法官施月燿法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月2日
書記官桂大永