臺灣高等法院101年度侵上訴字第20號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第20號刑事判決

裁判日期：民國101年03月20日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第20號上訴人即被告00000000A.選任辯護人 王憲勳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度侵訴字第17號，中華民國100年12月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第3127號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲男（代號00000000A，民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）係成年人，前有殺人未遂、竊盜、偽造文書、違反醫師法、侵占、詐欺等前科（均不構成累犯），乙女（代號00000000，00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）係甲男之女，甲男、乙女間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。甲男先後對乙女為下列行為：㈠甲男於97年乙女暑假期間某日下午，明知乙女係未滿14歲之女子，竟在其宜蘭縣住處（地址詳卷），趁乙女之母（代號00000000B，真實姓名、年籍詳卷）外出工作不在家時，將乙女之弟支開，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，叫乙女至其房間，命乙女脫去身上衣物，以手撫摸乙女之生殖器，並以手指插入乙女陰道內，再以其生殖器插入乙女之生殖器內，其間乙女雖以掙扎、推開甲男，表達拒絕之意，甲男仍違反乙女之意願，對乙女強制性交得逞。㈡甲男於99年6月6日下午某時，復趁乙女之母外出工作不在家，乙女之弟亦外出時，基於對少年強制性交之犯意，進入上址乙女房間內，將乙女衣物脫去，乙女雖將棉被緊蓋身上，甲男仍將棉被拉開，以手撫摸乙女之生殖器，並將手指插入乙女陰道內，再以其生殖器插入乙女之生殖器內，其間乙女雖以手推開甲男，表達拒絕之意，甲男仍違反乙女之意願，對乙女強制性交得逞。嗣因乙女向同學訴苦，同學自行報告老師，經老師詢問乙女後始查知上情。
二、案經乙女訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件證人陳○靖、陳○蓉、童○蘭於警詢時之陳述，並無較可信之特別情況，應認無證據能力，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。本件被告於原審並未爭執證人陳○靖、陳○蓉、童○蘭於偵查中證述之證據能力，於本院則陳明捨棄傳喚證人陳○靖、陳○蓉、童○蘭（見本院卷第31頁），放棄行使其反對詰問權。而證人陳○靖、陳○蓉、童○蘭於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應認證人陳○靖、陳○蓉、童○蘭於偵查中之證述，均有證據能力。
末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未對證據能力聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至乙女書寫之文件、日記，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且非於可信之特別情況下所製作之文書，被告並爭執其證據能力，應認無證據能力，附此敘明。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告甲男矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱
：伊當日在外工作，乙女之處女膜裂傷非伊造成，乙女指訴不實云云。辯護人另為被告辯稱：㈠本案僅有乙女之單一指訴，而乙女同學、老師之證述及羅東聖母醫院之鑑定報告，皆係間接聽聞乙女之轉述；乙女之創傷後壓力症狀非無可能係他事件引起；乙女之測謊鑑定結果，亦無法鑑判；均不足為乙女指訴之補強證據。㈡乙女非僅指訴檢察官所起訴之犯行，而97年乙女暑假期間，被告全家住居於狹小之舊房子，乙女與其弟係睡於上、下舖，被告倘有乙女指訴之多次犯行，豈能不被家人發覺。㈢99年6月6日係星期日，乙女之母、弟均在家中，不可能未查覺異樣。且被告當日係外出新竹、台南工作，只是客戶不願出面作證云云。經查：
㈠被告為成年人，係乙女之生父，乙女係00年0月出生，案
發時分別係12歲及14歲之幼女，有卷附真實姓名對照表彌封在卷可考。
㈡告訴人乙女於偵查中證稱：「（請陳述被告00000000A於
何時、地對妳為何性侵為？）我記得第一次是我 小六 畢業那年暑假，某日下午媽媽去上班不在家，被告把弟弟支開，叫他出去玩，叫我到他與媽媽的房間，他叫我把衣服都脫光，我覺得很怪，跟他說不要，但他仍叫我脫衣服，他先用手撫摸我的下體，並把手指頭插進去，之後他再用生殖器插入我的生殖器，期間我有掙扎，把他身體、手推開或撥開，但他的力氣很大，我推不開。」、「（被告最後一次對妳為性行為係何時？）在99年6月6日禮拜天下午，那天媽媽去上班，弟弟出去玩，當時我正在房間睡覺，他突然進來，把我吵醒來，將我身上的衣服全部脫掉，我有反抗，我當時將棉被緊緊蓋在身上，他就把棉被拉開，他先用手伸進去摸我的下體並插入，後來再用他的生殖器插入我的生殖器，他這次也有戴保險套，性侵我後他就去廁所，就當作沒發生過一樣。」、「（之前為何沒有告訴媽媽或其他親人？）之前我不告訴媽媽是怕媽媽受到傷害，我不瞭解若我講出來，被告00000000A會對媽媽做什麼事，後來因為我受不了，才跟同學陳○靖講這件事，她再跟陳○蓉講，她們2人再去跟老師講。」等語（見99年度他字第636號卷第23至24頁）；於原審審理時亦證稱：「（你有無對陳○靖說過你父親有摸過你的事情？）有。」、「（你在偵查中說你父親有對你性侵害是否是真的？）真的。」、「（你在99年7月6日檢察官訊問時說，你父親曾經對你性侵害是否實在？）是。」、「（你說第一次是你小學畢業那年暑假某日下午，你母親去上班不在家，被告將弟弟支開要他出去玩，然後叫你到他和媽媽的房間，要你把衣服脫光，你覺得很怪，跟他說不要，他還是叫你要脫光衣服，他用右手摸你的下體，將手指頭插入，然後用他的生殖器插入你的生殖器，這中間你有掙扎，將他的身體、手推開、撥開，但是他的力氣很大，你推不開，以上陳述是否實在？）是。」、「（後來你又說最後一次是99年6月6日星期天下午，那天你母親去上班，弟弟出去玩，你在房間睡覺，他突然進來，將你吵醒，將你身上衣服全部脫掉，你當時將棉被緊緊蓋在身上，他將棉被拉開，先用手摸你的下體並插入，然後再用他的生殖器插入你的生殖器，這次也有帶保險套，以上所言是否實在？）是。」、「（這次你有無反抗？）有，我用手、身體反抗，我用棉被遮掩，用手推他，但是我沒有辦法抗拒。」、「你有無交過男朋友？）沒有。」、「（除了你指訴被性侵之外，之前有無與其他人發生過性行為？）沒有。」等語（見原審卷第41頁、第42頁、第44頁、第45頁、第46頁、第47頁）。而乙女於99年6月18日至國立陽明大學附設醫院檢查結果，其處女膜7及9點鐘確有陳舊撕裂傷，亦有國立陽明大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷（外放）可考，與乙女上開指訴相吻合。參以，被告於原審審理時自承其與乙女之親子關係很好，想不透乙女為何指訴其等語（見原審卷第50頁）；證人乙女之母於原審審理時亦證稱：2人父女關係很好，不知道乙女為何會指訴被告等語（見原審卷第39頁）。可見乙女並無何誣告被告之動機。又證人陳○靖於偵查中證稱：伊與乙女係國中同學，乙女於99年6月10日下課回家路上告訴伊，在上星期日被性侵，伊將此事告知陳○蓉，我們一起把這件事告訴老師等語（見99年度他字第636號卷第25頁）；證人陳○蓉於偵查中證稱：伊係乙女國中同學，陳○靖於99年6月間某日打電話告訴伊，乙女被毛手毛腳，陳○靖問伊是否要告訴老師，我們隔天就告訴童老師等語（見99年度他字第636號卷第25頁）；證人童○蘭於偵查中證稱：伊係國中老師，99年6月10日上午陳○靖、陳○蓉對伊稱，乙女被性侵，下午伊找乙女過來詢問確認後，伊打電話給乙女之母等語（見99年度他字第636號卷第26至27頁）。則本案係因乙女之同學偶然得知乙女遭性侵之事後，向老師報告後始曝光，並非乙女主動提告（證人陳○靖、陳○蓉、童○蘭所述乙女遭被告性侵過程，係聽聞自乙女，屬傳聞證據，本院未採為認定被告犯罪事實之依據。然渠等所述本案揭發經過，則係親自見聞所得，並非傳聞，附此敘明）。衡諸常情，被告係乙女之生父，乙女復無誣告被告之動機，乙女苟未曾遭被告性侵，實無可能虛捏遭生父性侵之事向同學陳述。再者，醫療或心理衛生人員以鑑定證人或鑑定人身分，針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病），所提出供法院參佐之意見，係屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，非不得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第6305號判決意旨參照）。本件經檢察官囑託財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院對乙女施以心理衡鑑及精神狀態鑑定結果：「身心及精神狀態檢查：…乙女沒有主動抱怨任何身心症狀，但是在結構症狀檢核時，乙女表示只是聽到同學之間在講論任何涉及男女之間的事，她就會非常緊張，常緊張到覺的噁心、頭痛。她也常有莫名的慌亂心緒，這種心緒會讓她想搞自閉，與人疏離，或乾脆讓自己從世界上消失掉，來平息這種慌亂。事發之後被安置到家扶園，機構為她安排了心理諮商，她開始作有關父親的噩夢，會從睡夢中驚醒，睡眠因此不好，有時甚至要工作人員陪伴才去睡。與心理師進行心智鑑衡前的面談時，乙女也表示這3年來只要想到屢遭父親性侵害這件事，仍會有強烈的懼怕、無助和痛苦的感覺，且會有明顯的頭痛，這件事的情景會不斷地出理在腦海中，也反覆出現在睡夢裡。…心智衡鑑報告：…⒉KHIP動態屋樹人投射畫測驗顯示乙女生命中有創傷的經驗，她渴望能夠排除。她覺得相當緊張，沒有安全感，缺乏自信…⒌SCL-90-R精神症狀檢核表顯示乙女有『中等程度』的憂鬱；對一般事情過度擔憂，感情容易被傷害…⒍HPH『健康、性格、習慣量表』顯示乙女這兩年來覺得很無助，容易悲傷流淚，時有結束自己生命的念頭…結論與建議：⒈乙女在舉發本亂倫性侵害案而被機構安置後，確實有相當明顯的急性創傷後壓力症的症狀，目前狀況尚未完全緩解。」有財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院100年4月6日天羅聖民字第0214號函及所附精神鑑定報告書在卷可佐（見99年度偵字第3127號卷第62至66頁），益徵乙女前開指證非虛，堪信為真實。
㈢按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。乙女於偵查中雖證稱：被告於 伊小四 時就有對伊性侵，那次伊記憶比較模糊，伊比較記得是小六畢業的暑假。被告回來宜蘭居住要離開前一天，幾乎都會對伊性侵，次數超過20次云云（見99年度他字第636號卷第23頁、第24頁）。惟乙女既陳明小學四年級該次犯行記憶比較模糊，其餘檢察官未起訴之各次犯罪事實又非具體明確，尚不能證明被告另有對乙女強制性交之犯行。然而，乙女就被告於97年乙女暑假期間某日下午（第一次）及99年6月6日下午某時（最後一次）對其強制性交之犯行，始終指訴不移，且該2次犯罪事實具體明確，足堪採信，有如前述。自不能因乙女於偵查中指訴甲男對其性侵之犯行有部分不能證明，遽認乙女之指訴全屬虛偽。
㈣乙女於偵查中證稱：「（被告00000000A對妳為性侵害後
，有無對妳說什麼？）他對我說，若將這件事講出來，對我、他及這個家都不好，所以我也不敢講」、「（之前為何沒有告訴媽媽或其他親人？）之前我不告訴媽媽是怕媽媽受到傷害，我不瞭解若我講出來，被告00000000A會對媽媽做什麼事，後來因為我受不了才跟同學陳○靖講這件事…」等語（見99年度他字第636號卷第23頁、第24頁）。而乙女於案發時僅係青少女，仰賴家庭保護照顧，其為顧及家人感受，並害怕母親受到傷害，不敢馬上向母親透露遭受父親性侵害，尚與常情無違，不能執此為有利於被告之認定。
㈤被告雖辯稱乙女於97年間係與其奶奶同住一房，且被告全
家住居於狹小之舊房子，乙女與其弟睡於同房間之上、下舖，不可能發生性侵害，而不被家人發覺云云。經查，乙女之母於原審審理時雖證稱：乙女2、3年前跟奶奶一起住等語（見原審卷第36頁）。惟無論乙女於97年案發時是否與其奶奶或弟弟同住一房，乙女之奶奶或弟弟亦無可能全日均與乙女一同生活作息，致被告全無機會對乙女性侵。況乙女明白指證甲男於97年乙女暑假期間，係趁乙女之母外出工作不在家時，將乙女之弟支開，叫乙女至其房間，對乙女性侵。被告上開所辯，自非可採。
㈥被告另辯稱：99年6月6日係星期日，乙女之母、弟均在家
中，不可能未查覺異樣。且被告當日係外出新竹、台南工作，只是客戶不願出面作證云云。經查，乙女明白指證甲男於99年6月6日下午某時，趁乙女之母外出工作不在家，乙女之弟亦外出時，進入乙女房間，對乙女性侵。被告雖聲請再次詰問乙女之母，欲證明乙女之母於99年6月6日係在家中云云。然查，乙女之母、弟於99年6月6日星期日縱令不必上班、上課，亦有可能因他事外出，未必能查覺被告對乙女性侵。況乙女之母於原審審理時已明白證稱：伊在超商工作，星期日要上班，上班時間從上午7時30分到下午6時30分或7時。伊不記得99年6月6日當天下午有無上班等語（見原審卷第36頁）。自無再詰問乙女之母，為無益調查之必要。另被告雖謂其當日係外出新竹、台南工作，只是客戶不願出面作證云云。但查，被告於99年7月7日警詢時供承：「（據00000000陳述，你最後一次對其性侵是今《99》年6月6日《星期日》，請問你當日身處何處？做了何事？）6月的時候我有回宜蘭2次，不過是那一天忘記了，我只記得是星期五、六、日，我回家時都在整理家裡。」、「（6月6日下午你有對她做什麼事嗎？）我整理完家裏之後有陪她們看電視。」等語（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第18頁）。被告於警詢時、偵查中及原審審理時皆未提及其有不在場證明，上訴後始空言當日係外出新竹、台南工作，只是客戶不願出面作證云云，自難採信。
㈦本件被告、乙女經檢察官送測謊結果認：被告於測前會談
否認有關與乙女性交，亦沒有脫乙女的內褲，經測認結果因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。乙女於測前會談陳述有關本案被告和渠性交，經測試結果因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。另以緊張高點法測認乙女，當問及測試問題「有關本案，被告總共和妳性交幾次？」、「有關本案被告第一次和妳性交是什麼時候？」經測試結果因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。有測謊鑑定報告在卷可按（見99年度偵字第3127號卷第35頁）。該測謊結果，既因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。自不足為有利或不利於被告之認定，不能因此即謂乙女之指證不實。
㈧按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴
、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。至所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度台上字第6117號判決意旨參照）。
本件被告係乙女之生父，得管教乙女。被告於性侵乙女之過程中，雖未直接或間接對於乙女之身體施以暴力，以壓制乙女之抗拒，而難認有對乙女施強暴之情事。然乙女受侵害當時均有推開被告乙節，業據乙女證述甚詳。乙女既已表達拒絕之意，被告猶對乙女性交，所為已違反乙女之意願，足以壓抑乙女之性自主決定權，核屬以其他違反意願之方法對乙女性交甚明。
㈨綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告強制性交犯行均堪認定。
被告係00年0月出生，為成年人，係乙女之生父，乙女則係
00年0月出生，案發時分別係12歲、14歲之女子，有卷附真實姓名對照表彌封在卷可稽。被告、乙女具有家庭暴力防治法第3條第3款之現為直系血親之家庭成員關係。又家庭暴力者，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。被告對乙女犯強制性交之犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，且構成刑法之妨害性自主罪，應依刑法之規定予以論罪科刑。核被告於97年間所為，係犯刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲女子以違反意願之方法為性交行為罪，於99年6月6日所為，係犯刑法第221條第1項之對於女子以違反其意願之方法而為性交罪。又被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，已針對被害人之年齡設有加重行為人刑責之規定，無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑。又被告係成年人，於99年6月6日對於少年之乙女犯刑法第221條第1項之強制性交之犯行，應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
原審以被告罪證明確，適用刑法第221條第1項、第222條第1
項第2款、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，並審酌被告忝為人父，為滿足性慾，對乙女強制性交，造成乙女心理、身體之傷害甚鉅，及被告之素行、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8年、3年6月，並定應執行刑為有期徒刑10年，認事用法尚無違誤（原判決犯罪事實欄將97年暑假期間某日下午，誤載為某日晚上，對判決本旨尚不生影響，無為此撤銷原判決之必要），量刑亦屬適當。被告猶執前詞否認犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年3月20日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官吳啟民法官楊智勝得上訴