裁判字號：最高法院95年台非字第202號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：數罪併罰定應執行刑
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二０二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月十日第二審確定裁定（九十四年度抗字第六五二號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度執聲字第五五九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言，如第一審判決所宣告之刑，一部分業經第二審判決予以撤銷確定後，其經撤銷之刑，自無合併其他刑罰，定其應執行刑之餘地（鈞院四十五年台非字第六六號判例參照）。查被告甲○○因傷害等案件，經台灣彰化地方法院少年法庭以九十三年度少連簡字第五號刑事簡易判決，判處傷害罪拘役三十日、恐嚇罪拘役三十日，應執行拘役五十日；被告不服而於九十四年一月二十四日聲明上訴，上訴審台灣彰化地方法院以九十四年度少連簡上字第一號行合議審判，至九十四年十月二十五日始辯論終結，而於九十四年十一月八日判決將第一審簡易判決撤銷，改判共同傷害罪處拘役四十日、恐嚇罪處拘役五十日，應執行拘役八十日確定。惟台灣彰化地方法院檢察署竟於該案尚未確定之九十四年七月五日，即以九十四年執聲字第五五九號聲請台灣彰化地方法院，將該二罪與另一傷害罪（台灣彰化地方法院九十三年度易字第五一九號）定其應執行之刑，台灣彰化地方法院未查明其中該二罪尚未確定，亦於九十四年七月二十九日裁定『甲○○因犯傷害、妨害自由等三罪，所處各如附表所載之刑，應執行拘役陸拾伍日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日』；被告不服於九十四年九月二十日提起抗告，乃原審未予糾正，仍於九十四年十一月十日裁定『抗告駁回』，依上開判例說明，自有裁判不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑者，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言，如第一審判決所宣告之刑，一部分業經第二審判決予以撤銷確定，其經撤銷之刑，自無合併其他刑罰定其應執行刑之餘地。查被告甲○○因傷害等案件，經台灣彰化地方法院少年法庭以民國九十三年度少連簡字第五號刑事簡易判決，判處傷害罪拘役三十日、恐嚇罪拘役三十日，應執行拘役五十日；被告不服而於九十四年一月二十四日聲明上訴，上訴審台灣彰化地方法院以九十四年度少連簡上字第一號行合議審判，於九十四年十一月八日判決時，將第一審簡易判決撤銷，改判論處被告共同傷害罪處拘役四十日、恐嚇罪處拘役五十日，應執行拘役八十日確定。台灣彰化地方法院檢察署未待該案確定，即於九十四年七月五日，以九十四年執聲字第五五九號聲請台灣彰化地方法院，將九十三年度少連簡字第五號判決之上開二罪與另一傷害罪（台灣彰化地方法院九十三年度易字第五一九號）定其應執行之刑，第一審法院未察，於九十四年七月二十九日裁定「甲○○因犯傷害、妨害自由等三罪，所處各如附表所載之刑，應執行拘役陸拾伍日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日」；被告不服提起抗告，原審未予糾正，仍於九十四年十一月十日裁定「抗告駁回」，揆諸上開說明，自有裁判不適用法則之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定及第一審裁定均予撤銷，並將檢察官定應執行刑聲請，予以駁回，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月三十日
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