裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(五)字第373號刑事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(五)字第373號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人鍾永盛律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第696號中華民國94年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4290號），提起上訴，判決後由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告 許耿峰 於不詳時間起迄被查獲時日止，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」、「全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等多處地點，販賣第一級毒品海洛因予甲○○及不特定人。嗣經警於92年10月14日23時30分許，在雲林縣○○鄉○○路○○號其住處前查獲其身持有第一級毒品海洛因1‧1公克，並進而搜索其上址二樓之二號住處，再當場扣得第一級毒品海洛因毛重52‧7公克、第二級毒品安非他命毛重○‧五公克、玻璃吸管1支、注射針筒6支、葡萄糖29包、手機1支、現金新台幣6千5百元、帳冊1本、吸管6支、小湯匙4支、橡皮管1條、毛刷2支、小夾子1支、殘渣分裝袋50個、分裝袋5大包、磅秤1個等物品而查獲（被告許耿峰同案原另被訴販賣第二級毒品安非他命罪嫌，惟經原審命檢察官補正被告犯罪之證據而未補正，經原審於94年5月11日裁定駁回起訴確定），因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例亦可參照。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可參。
參、本件公訴人認被告許耿峰涉有上揭罪嫌，無非係以：證人甲○○、 武凱立 所為之證述，被告之供述、被告所使用之行動電話0000000000號行動電話及0000000000號行動電話通訊監查譯文、92年10月14日查扣之第一級毒品海洛因毛重53.8公克、葡萄糖29包、手機1支、現金6,500元、吸管6支、小湯匙4支、橡皮管1條、毛刷2支、小夾子1支、殘渣分裝袋50個、分裝袋4大包、磅秤1個等物，為主要論據。訊據被告訊之被告固坦承其於92年10月14日晚間11時30分許，為警在雲林縣○○鄉○○路○○號住處前，查獲其身上持有第一級毒品海洛因1小包毛重1.1公克，並進而搜索其上址2樓之2號住處，再當場扣得第一級毒品海洛因毛重52.7公克、第二級毒品安非他命毛重0.5公克、玻璃吸管1支、注射針筒6支、葡萄糖29包、手機1支、現金6,500元、帳冊1本、吸管6支、小湯匙4支、橡皮管1條、毛刷2支、小夾子1支、殘渣分裝袋50個、分裝袋4大包、磅秤1個等物品之事實，惟堅決否認有公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊與甲○○是朋友的關係，有一起合資去買第一級毒品海洛因二次，但沒有販賣海洛因給他。又0000000000號的行動電話是伊使用，沒有用該電話去當作販賣海洛因的聯絡工具。92年10月14日經警查獲之物，其中磅秤是藥頭「阿凱」的，要讓伊秤秤看向他買的海洛因重量夠不夠，其他被查獲的東西是伊的，分裝袋是要外出時攜帶海洛因分裝用，毒品海洛因只是要供自己施用，伊沒有販賣毒品海洛因給甲○○等語。
肆、經查：
一、程序方面：㈠證人甲○○於93年9月21日偵查中證述證據能力：
⑴辯護人於準備程序中雖指稱證人甲○○於93年9月21日檢
察官偵訊時，檢察官並未依刑事訴訟法第181條、第186條第2項告以證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言，因認該證人甲○○於偵查中之證述並無證據能力云云。
⑵惟國家追訴機關在取證過程當中，若有違反程序法規時，
在何等條件之下會有證據使用禁止之效果？關於此問題，或主張權利領域理論，視被告之權利領域是否受到重要的影響；或主張規範保護目的理論，視該項被違反之法規之規範目的何在，及使用該證據是否會終局損害或加深、擴大損害該規範目的；或主張權衡理論，須個案衡量，兼顧比例原則，權衡國家訴追利益和個人權利保護之必要性。
⑶檢察官於偵訊證人甲○○之程序，雖有違反上開規定，然
刑事訴訟法第181條規定之法理基礎，在於不自證己罪之原則，即任何人皆無義務以積極作為來協助對己之刑事追訴，國家亦不得強制任何人積極自證己罪，刑事訴訟法第95條關於緘默權告知之規定，亦屬不自證己罪之核心內涵之一，而刑事訴訟法第181條規範之目的係專為保護證人所設，目的在避免證人因自己之證詞開啟國家對之追訴或處罰。是依權利領域理論或規範保護目的理論，該刑事訴訟法第181條之規定既非為被告之利益而設，使用該違反程序取得之證人證述，亦不致於使違反不自證己罪之規範目的所發生之損害加深或擴大。
⑷又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違
背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。此法條係於92年2月6日新修正公布施行，可見我國對於偵查人員違反訴訟程序所取得之證據，是否有證據使用禁止之效果係採權衡理論。而依該法條之立法理由，可知違背法定程序取得證據之情形，該證據是否有證據能力，法官應於個案權衡斟酌：①違背法定程序之情節；②違背法定程序時之主觀意圖；③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；④犯罪所生之危險或實害；⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為判斷標準。本件檢察官於偵查中雖未告知證人甲○○得拒絕證言，但其違背法定程序之情節並非重大；且檢察官偵訊證人甲○○之目的，在於查明被告是否有販賣毒品予甲○○，並非偵查證人甲○○本身有無施用或持有毒品之犯罪，因若欲偵查甲○○是否有施用毒品情形，透過採驗尿液即可，是檢察官漏未告知證人甲○○得拒絕證言，應非故意為之；又檢察官引用證人甲○○於偵查中之證述，對於被告之人權並無任何侵害可言；復參酌檢察官引用甲○○之偵查中證述係用以證明被告涉有販賣毒品之犯行，而販賣毒品罪係屬重大犯罪，危害社會法益既深且鉅，於維護重大公共利益，亦應肯認該甲○○於偵查中證述之證據能力。
再參以被告及辯護人就證人甲○○於93年9月21日偵查中證述亦請求採認並為被告有利之證明，是證人甲○○於93年9月21日偵查中之證述所爭執者，應屬證據證明力之範疇。綜上，本院認不論依權利領域理論、規範保護目的理論或權衡理論，均應肯定證人甲○○於偵查中之證述，應具有證據能力。
㈡檢察官所提出通訊監察譯文證據能力部分：
⑴檢察官固提出記載行動電話0000000000號及0000000000號
之監聽譯文各1份，惟該監聽譯文均係屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，亦屬於傳聞證據。
而依該譯文記載內容觀之，並無法得知該譯文係由何人或何機關所製作，檢察官亦未提出相關之電話通聯紀錄佐證，是否確有各該電話通聯，並非無疑；且監聽譯文多屬司法警察將所監聽之內容概要記載，亦屬二手證據資料，並不精確，難以盡信；況行動電話之通話人，未必皆為該行動電話之所有人，因行動電話所有人可能將電話借予他人使用，是亦難以該行動電話0000000000之所有人為被告即逕認該0000000000號電話之通話內容均為被告所為。故檢察官所提出之該監聽譯文亦難認符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞證據之例外規定情形。
⑵又檢察官引用0000000000號電話於10月2日與00-0000000
號電話之通聯譯文內容，而被告及辯護人就此部分證據之證據能力並不爭執（見本院卷第78頁），則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，可認此部分之通聯譯文應例外具有證據能力。至於其他部分監聽譯文，被告及辯護人均爭執其真實性，並不同意引用，則難認具有證據能力。
㈢本案對起訴事實審理之範圍：
⑴本件原判決雖以：「起訴書所載，被告販賣第一級毒品時
間、對象及次數等重要事實，並不明確，經公訴檢察官於準備程序，以94年3月4日及94年4月1日補充理由書，確認被告販賣第一級毒品相關起訴事實，及於94年6月13日準備程序，公訴檢察官又減縮被告起訴事實為：丙○○於92年7、8月間，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市、全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一級毒品海洛因予甲○○多次，則依檢察一體原則，公訴檢察官上開減縮被告起訴犯罪事實，自有效力」云云；原審最後並以此事實，為起訴事實予以審理。
⑵然本件檢察官於起訴書犯罪事實欄，既已明確記載：「丙
○○於不詳時間起，迄查獲止期間，在雲林縣麥寮鄉百樂超市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一級毒品海洛因予甲○○等『不特定』人；嗣經警於92年10月14日下午11時30分許，在雲林縣○○鄉○○路○○號住處前，為警查獲」等情（詳起訴書一頁）。而被告為警查獲時間，係於92年10月14日晚上11時30分許。則本件檢察官顯係以「被告自不詳時間起，迄92年10月14日晚上11時30分許止，販賣海洛因予甲○○等不特定人」，為其起訴範圍。至公訴檢察官於94年6月13日原審準備期日，將起訴事實減縮至被告丙○○於92年7、8月間，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市、全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一級毒品海洛因予甲○○多次等情。已將檢察官原來起訴事實，其中被告丙○○自92年7月前之不詳時間及自92年9月1日起至92年10月14日晚上11時30分許止，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市、全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等處，販賣海洛因予甲○○等不特定人部分排除。⑶惟上揭經檢察官排除之起訴事實，即被告自92年7月前之不
詳時間及自92年9月1日起至92年10月14日止，販賣第一級毒品予甲○○等不特定人部分，檢察官並未依刑事訴訟法第269條規定，以書面撤回起訴，自不因公訴檢察官於法院準備期日，陳述限縮起訴範圍，而生撤回起訴效力。又檢察官起訴被告許耿峰於不詳時間起迄被查獲時日止，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」、「全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等多處地點，販賣第一級毒品海洛因予甲○○及不特定人，就被告所為販賣第一級毒品海洛因之行為係屬繼續犯即係以單一之犯意（即犯意之同一性或繼續性）繼續進行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益亦屬同一（即被害法益之同一性或單一性）之單純一罪，或95年7月1日修法施行廢止前之連續犯則係一次即可成罪之行為，基於一個概括犯意，反覆數次而觸犯同一之罪名，不僅有數個獨立之犯罪行為，且其被害法益亦不限於同一之裁判上一罪，並不明確。本件參以公訴人起訴被告所為之犯行依起訴書所載並無被告係基於「概括犯意」或「連續」之字義，而原審就檢察官起訴所指被告自92年7月前之不詳時間及自92年9月1日起至92年10月14日止之販賣第一級毒品海洛因部分疏未論述，本件為求訴訟經濟及被告之利益，視此案件為單一案件，則檢察官雖僅就經原審判決無罪部分，即經檢察官限縮後部分，提起上訴，然經排除部分，既與已經原審判決部分，屬同一事實之一罪關係，則檢察官上訴效力，依法自及於經排除部分（刑事訴訟法第三百四十八條第二項參照），是本院上訴審，對經原審公訴檢察官限縮後，予以排除部分，應併予審酌，合先敘明。
二、實體方面：㈠公訴人以被告於不詳時間起迄被查獲時日止（即92年10月14
日），連續在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」、「全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等多處地點，販賣第一級毒品海洛因予不特定人云云。此部分就被告係於何時販賣海洛因之時間不明確，以何價錢販賣第一級毒品予何人亦無從得知，是此部分，應認無證據得以證明被告確有販賣第一級毒品予不特定人之犯行。
㈡證人甲○○於93年9月21日偵查中所為之證述，經本院就其
證述內容勘驗結果：【檢察官問：是否認識丙○○，即住在中華路那邊，綽號叫「 二齒 」的？答：認識。檢察官問：姚崑松是何人？答：我四哥。檢察官問：你家的電話是否為000000000號？答：對。檢察官問：與「二齒」有無親屬或僱傭關係？答：沒有。諭知具結之義務及偽證之處罰朗讀結文後命具結。檢察官問：你是否曾用000000000號打給二齒的0000000000？答：有。檢察官問：何時的事？答：九十二年
七、八月。檢察官問：誰介紹你跟他買毒品？答：沒有，他爸爸曾經做過我們那村的村長，我跟他爸爸交情不錯，有的時候會打電話跟他聊天。檢察官問：和誰聊天？答：二齒。檢察官問：你毒品怎麼來的？是否曾經跟他買過？答：不曾。檢察官問：通聯記錄都有，包括你講話的內容都有。你現在已經具結了，你如果做偽證，會再多一條偽證罪，你最好說實話。答：但是七月份到現在沒辦法記得這麼清楚。檢察官問：沒關係，你只要告訴我是否曾打電話向他買過毒品。答：我曾經跟他有毒品的來往。檢察官問：有毒品的來往是什麼意思？答：也不是跟他買啦，我曾向他拿過毒品。檢察官問：怎麼拿？多少錢？答：他有時候拿給我，沒有跟我收錢。檢察官問：為什麼他沒有向你要錢要給你毒品？給你多少？答：很少，因為我打的不重。問：「一千」是什麼意思？「一張」是什麼意思？我跟你說內容我都知道，你不要再說謊了，你說謊只是再多背一條，你放心，我不會讓你當面指認的，等一下我問完，就會讓你還押，不會讓你當面指認，我知道你有為難的地方，但是我希望你實話實說。你說謊對我來說沒差，因為內容資料我都有了，我只是要證實一下而已。答：好啦。檢察官問：你曾向他買過嗎？答：曾。檢察官問：買多少？答：差不多都一千。檢察官問：一次一千？答：是。檢察官問：是丙○○還是許裕豐？答：我只知道他叫二齒的。檢察官問：那我再跟你確認一次，是0000000000？答：對。檢察官問：你何時買的？答：我記得是九十二年七、八月份，一次是一千。檢察官問：多久買一次？答：有時很久。檢察官問：平均呢？答：一兩個月，兩三個月不一定。檢察官問：一千元可以用多少次？答：最多可注射兩次。檢察官問：是海洛因嗎？答：海洛因。問：是如何認識他？如何知道他在賣毒品？答：他父親當村長時，我在他們村裡工作，我常在他家出入，他從小我就認識。檢察官問：他父親叫什麼名字？答：乙○○。檢察官問：誰告訴你他在賣毒品？答：起先是聽說他有在吸，我不知道他有在賣。問：他的名字叫做丙○○沒錯吧？答：應該是啦。檢察官問：你曾看過他施用嗎？答：對。檢察官問：有看過其他人向他買嗎？答：我不知道。檢察官問：你和他在一起是否曾看過他接電話在談毒品的事？答：不曾。檢察官問：「二十台」是什麼意思？「補槍機」是什麼意思？答：我不曾和他說這些。檢察官問：通聯譯文中有你用家用電話打給他，說要「補槍機」，還說到「二十台才算沒法度啦」是什麼意思？「全民那邊」是什麼意思？你給他看一下（提示）答：那是有一次我發作要向他拿藥，他人在麥寮，我人不舒服不能去，請他拿過來，約在台西有一家全民醫院等他。檢察官問：「
20號才算」是什麼意思？答：可能我身上沒錢，因為我之前有先跟他拿藥，有時候下一次再拿時才給錢。檢察官問：
那「20號才算」是什麼意思？答：可能叫我20號錢要給他。
檢察官問：「補槍機」是什麼意思？答：「補槍機」就是人不舒服，毒癮發作。不是「補槍機」，應該是「補子彈」（台語）。檢察官問：「換冷氣」是什麼意思？答：毒癮發作人會冷。檢察官問：通聯的時間是10月2日，那時是凌晨三點差不多快四點的時候，是嗎？答：忘記了。檢察官問：20號才算是不是指你向他買累積二十台以後再算的意思？答：有一個可能是說，我跟他拿兩千圓沒給，再一起算，有這個可能。檢察官問：因為我看別人打給他有提到，某人向他拿幾台幾台，20號是指日期嗎？指二十日再跟你算嗎？答：應該是。檢察官問：20號講的就是當月20號再算？答：嗯。檢察官問：「我沒車，全民那邊等你」是什麼意思？答：我毒癮發作，沒有交通工具，約在全民醫院那邊等他。檢察官問：四番是什麼意思？答：四番是海洛因的俗稱，四號仔。檢察官問：不過裡面有講到今天做幾番，說今天做八番，這是什麼意思？答：我不知道。檢察官問：「百樂」是什麼意思？答：就是麥寮有一間百樂超市。檢察官問：因為通聯裡面有很多人也是約在那裡，所以那是交易毒品的地方？答：我是曾經跟他約在百樂。檢察官問：拿一千是什麼意思？答：買一千元。問：海洛因嗎？他只賣海洛因嗎？答：嗯。檢察官問：有時人家打去說我要「一」是什麼意思？答：「一」應該是代表一千。問：一斗是什麼意思？答：應該也是一千元，各人用語不同。檢察官問：曾經有人打給二齒的說「拿出來啦，拿多一點，量越來越少了，抽兩支就沒了」是什麼意思？答：可能是毒品有時候價錢波動，拿一千元有時候可以注射兩次，有時候只能注射一次。檢察官問：那個地方？答：我不知道。檢察官問：你說拿一張也是拿一千圓的意思？答：嗯。檢察官問：「上來茫一下」、「沒有糖仔也沒有那個」是什麼意思？答：「上來茫一下」是施用毒品的意思，糖仔是安非他命一般的俗稱。他說「沒有糖仔也沒有那個」，就是沒有安非他命也沒有海洛因。檢察官問：你跟他拿過幾次？答：忘記了。檢察官問：以上說的是否屬實？答：嗯。】（見本院卷第108至112頁）。則證人甲○○於93年9月21日偵查中所為之證述係【伊不曾向被告購買毒品】或【伊與被告有毒品之往來，但不是向被告買，是被告有毒品的時候拿給伊，但沒有收錢】或【伊曾於92年7、8月間以每次1千元向被告買毒品海洛因】就其毒品來源是否向被告購買，同一偵訊期日之供述即前後不一，而有瑕疵。證人甲○○復於原審證稱：我家電話是0000000，是我四哥 姚坤松 申請的，我都叫許耿峰「二齒」（臺語），小時候在村莊裡工作認識的，認識10多年了，我有向別人買過毒品，但是沒有向被告買過毒品，只有找過被告一起出錢買第一級毒品，如果我想吸毒，就會打電話給他，說我現在有1,000元，問他要不要也出1,000元，一起去買，買回來公家分，我再拿錢去，他才載我去買回來公家分，被告曾帶我去過買毒品的地方，但那個地方我已經沒有印象了，電話中向被告說補槍枝，是藥癮發作時的說法，我也曾於電話中和被告約在「全民」見面，一起去買藥仔，我曾經說要向他買，他說你就知道我沒有在賣，是要向我買什麼，「全民」那次我身上剛好沒有錢，我打電話叫他來，我說：你如果有藥的話，先拿1,000元的份出來給我注射，我1,000元再補給你，或是公家買的時候，我再補給你，就是先向他拿藥來用而已，打電話給「二齒」說20號再算，是說先拿藥給我，20號去買的時候，他的份較多，我的份較少，那次被告雖有與我碰面，但並沒有拿海洛因給我等語（見原審卷第2宗第4至17頁）。證人甲○○已推翻其先前於偵查中證述曾向被告購買毒品海洛因之情形，改稱係與被告共同出資購買毒品海洛因，或毒癮發作，向被告調借毒品海洛因，並未曾向被告購買過毒品海洛因，是難以證人甲○○93年9月21日偵查中所為之證述，遽採認定被告確有販賣毒品海洛因予甲○○之不利證明。
㈢證人甲○○於92年10月2日凌晨3時55分9秒許，固曾以00-00
00000號電話撥打被告所持用之0000000000號電話相互通聯，惟依該通話之譯文內容：「Ｂ（指 姚政明 ）：補槍機呢。Ａ（指被告）：補槍機，我也沒辦法，換冷氣。Ｂ：再怎麼換也沒車，我一直沒車，你發動一下，全民（台）。Ａ：20號才算啦，沒辦法啦。」（見92年度警聲搜字第383號卷第42頁）。前揭通訊監察譯文雖係證人甲○○電話中之陳稱，然無得為甲○○確有向被告購買毒品海洛因之認定，同前所述。況且被告並不確定該通話是否其本身所為（見原審卷第2宗第48頁背面），而證人武凱立證稱：前揭電話是伊負責監聽翻譯，聽到什麼就打什麼，交談的對象是誰僅依據電話號碼判斷記載某男或某女，該0000000000號電話除了「二齒」外，因尚有某男打給「 阿進 」，所以除了「二齒」外，還有其他人用該支電話等情（見本院更一卷第71至72頁）。是依證人武凱立所證0000000000號電話除了「二齒」外，尚有他人可能使用。而前揭92年10月2日凌晨3時55分9秒許，00-0000000號電話撥打0000000000號電話之相互通聯，因未全程錄音，致無錄音帶可供證明，業經海岸巡防總局中部地區巡防局於95年11月8日函復在卷（見本院更一卷第53頁）。
則前揭與甲○○通話者是否確係被告亦無得證明，自難僅憑該次通話譯文即認被告確有販賣毒品海洛因予證人甲○○之犯行。
㈣被告於警詢時供稱：扣案之海洛因一袋，係伊於92年10月14
日19時許，在雲林縣○○鄉○○路旁，以20萬元向綽號「阿凱」者購買等語（見海岸巡防總局中部地區巡防局卷第9頁）。然被告偵查中則供稱其平均每5、6小時施用海洛因一次，每次約0．4公克等語（見偵查卷第13頁）。而本件於92年10月14日晚間11時30分許，在被告身上及其住處固查獲第一級毒品海洛因共10包及葡萄糖29包、殘渣分裝袋50個，分裝袋4大包、磅秤1個等物，有行政院海岸巡防署雲林機動查緝隊扣押物品目錄表、法務部調查局92年11月17日調科壹字第160002124號鑑定通知書及查獲照片等在卷可參。惟該葡萄糖為白色結晶物，並未開封，係一般家庭日常可見之物品，而磅秤及分裝袋亦為一般吸食毒品之人所常見，又被告有施用毒品海洛因之前科，參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，施用毒品者為評估購買時可能之風險，大量購買價錢較低並可穩定確保施用之貨源均有可能，況被告前述所購之毒品固可施用約124次，惟每5、6小時施用1次，每天約施用4次，則僅約31日即可用畢，所購數量，尚不違自己施用之常情，在無其他證據足認被告有販賣毒品予他人之證明，自不得以被告一次購買毒品之數量及持有毒品、分裝袋、磅秤等物，遽為推論販賣毒品海洛因之事實。另被告供認與確有與甲○○合資購買毒品海洛因一事，核與證人甲○○證述情節相符。惟被告供認與甲○○合資購買毒品情節係：伊與甲○○是朋友關係，因為合資購買毒品的數量比較多，所以各出一千元買毒品，買回以後均分，藥頭二人均認識，有時候由伊聯絡，有時候由甲○○聯絡，再一起去買等語（見本院卷第190至191頁）。則被告與甲○○合資購買毒品係因自已施用而購買，非幫助甲○○施用而幫助購買，自無幫助犯之適用，亦併為敘明。
伍、綜上各情，本件積極證據不足為不利於被告涉販賣第一毒品海洛因犯行之事實認定，間接證據亦未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告所辯無販賣毒品犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，原審為被告無罪之判決，固非無據。惟按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。查原審就檢察官起訴所指被告自92年7前之不詳時間及自92年9月1日起至92年10月14日止之販賣第一級毒品海洛因部分未為裁判論述，依法自有未合，檢察官上訴意旨稱原判決認定被告無罪不當，應為有罪判決，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院撤銷原判決，再為無罪之諭知，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國98年5月7日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官蔡蘭櫻中華民國98年5月7日