裁判字號：臺灣雲林地方法院93年訴字第696號刑事判決
裁判日期：民國94年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決93年度訴字第696號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第4290號），經本院就被告被訴販賣第貳級毒品部分裁定駁回起訴確定後，就被告被訴販賣第壹級毒品部分判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
壹、公訴要旨：
一、起訴事實：被告丙○○於民國92年7、8月間，連續在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」、「全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等多處地點，販賣第一級毒品海洛因予乙○○多次。嗣為警於92年10月14日晚間11時30分許，在雲林縣○○鄉○○路○○號丙○○住處前，查獲其身上持有第一級毒品海洛因1小包毛重1.1公克，並進而搜索其上址2樓之2號住處，再當場扣得第一級毒品海洛因毛重52.7公克、第二級毒品安非他命毛重0.5公克、玻璃吸管1支、注射針筒6支、葡萄糖29包、手機1支、現金新臺幣（下同）6,500元、帳冊1本、吸管6支、小湯匙4支、橡皮管1條、毛刷2支、小夾子1支、殘渣分裝袋50個、分裝袋4大包、磅秤1個等物品（被告丙○○被訴販賣第二級毒品安非他命部分罪嫌，業經本院於94年5月11日裁定駁回起訴確定）。
二、起訴法條：毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
三、起訴證據：㈠被告於警詢及偵查中之供述不符常理。
㈡證人乙○○於93年9月21日偵查中之證詞。
㈢被告所使用之行動電話0000000000號監聽譯文。
㈣案外人 許裕峰 所使用之門號0000000000號監聽譯文。
㈤本院92年度聲搜字第383號搜索票。
㈥海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄。
㈦收受扣押物品清單。
㈧法務部調查局92年11月17日調科壹字第160002124號鑑定通知書。
㈨法務部調查局測謊未果通知書。
㈩查獲現場及扣案物品之照片共12張。
電話00-0000000號電話之申請人基本資料。
臺灣雲林地方法院檢察署92年度聲監字第000031號、第000044號通訊監察書（稿）。
證人許裕峰於警詢及偵查中之證述。
本院93年度訴字第161號、臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第554號刑事判決各1份。
扣案之第一級毒品海洛因毛重53.8公克、葡萄糖29包、手機
1支、現金6,500元、吸管6支、小湯匙4支、橡皮管1條、毛刷2支、小夾子1支、殘渣分裝袋50個、分裝袋4大包、磅秤1個等物。
憲兵司令部刑事鑑識中心94年5月23日（94）安鑑字第01032號鑑驗通知書。
貳、本院之判斷：
一、程序方面㈠起訴事實之確認：
本件起訴書雖起訴：丙○○於自不詳時間起，迄查獲止之期間內，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」、「全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等多處地點，販賣第一級毒品海洛因予乙○○等不特定人之事實。惟因起訴書所載被告販賣第一級毒品之時間、對象及次數等重要事實並不明確，雖經公訴檢察官於準備程序中以94年3月4日及同年4月1日補充理由書，確認被告販賣第一級毒品之相關起訴事實，然公訴檢察官於94年6月13日之準備程序中，復減縮被告之起訴事實為：丙○○於92年7、8月間，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」、「全民醫院」、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一級毒品海洛因予乙○○多次，則依檢察一體原則，公訴檢察官上開減縮被告起訴之犯罪事實自有效力。本院亦應依檢察官最後確認之起訴事實審理，先予敘明。
㈡證據能力之有無：
⒈證人乙○○於93年9月21日偵查中證述之證據能力？⑴辯護人於準備程序中雖指稱證人乙○○於93年9月21日檢
察官偵訊時，檢察官並未依刑事訴訟法第181條、第186條第2項告以證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言，因認該證人乙○○於偵查中之證述並無證據能力云云。
⑵惟國家追訴機關在取證過程當中，若有違反程序法規時，
在何等條件之下會有證據使用禁止之效果？關於此問題，或主張權利領域理論，視被告之權利領域是否受到重要的影響；或主張規範保護目的理論，視該項被違反之法規之規範目的何在，及使用該證據是否會終局損害或加深、擴大損害該規範目的；或主張權衡理論，須個案衡量，兼顧比例原則，權衡國家訴追利益和個人權利保護之必要性。（以上理論參照學者 林鈺雄 所著刑事訴訟法上冊，2000年初版二刷第431頁以下論述）。
⑶檢察官於偵訊證人乙○○之程序，雖有違反上開規定，然
刑事訴訟法第181條規定之法理基礎，在於不自證己罪之原則，即任何人皆無義務以積極作為來協助對己之刑事追訴，國家亦不得強制任何人積極自證己罪，刑事訴訟法第95條關於緘默權告知之規定，亦屬不自證己罪之核心內涵之一，而刑事訴訟法第181條規範之目的係專為保護證人所設，目的在避免證人因自己之證詞開啟國家對之追訴或處罰。是依權利領域理論或規範保護目的理論，該刑事訴訟法第181條之規定既非為被告之利益而設，使用該違反程序取得之證人證述，亦不致於使違反不自證己罪之規範目的所發生之損害加深或擴大。
⑷又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違
背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。此法條係於92年2月6日新修正公布施行，可見我國對於偵查人員違反訴訟程序所取得之證據，是否有證據使用禁止之效果係採權衡理論。而依該法條之立法理由，可知違背法定程序取得證據之情形，該證據是否有證據能力，法官應於個案權衡斟酌：①違背法定程序之情節；②違背法定程序時之主觀意圖；③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；④犯罪所生之危險或實害；⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為判斷標準。本件檢察官於偵查中雖未告知證人乙○○得拒絕證言，但其違背法定程序之情節並非重大；且檢察官偵訊證人乙○○之目的，在於查明被告是否有販賣毒品予乙○○，並非偵查證人乙○○本身有無施用或持有毒品之犯罪，因若欲偵查乙○○是否有施用毒品情形，透過採驗尿液即可，是檢察官漏未告知證人乙○○得拒絕證言，應非故意為之；又檢察官引用證人乙○○於偵查中之證述，對於被告之人權並無任何侵害可言；復參酌檢察官引用乙○○之偵查中證述係用以證明被告涉有販賣毒品之犯行，而販賣毒品罪係屬重大犯罪，危害社會法益既深且鉅，於維護重大公共利益，亦應肯認該乙○○於偵查中證述之證據能力。故綜上，本院認不論依權利領域理論、規範保護目的理論或權衡理論，均應肯定證人乙○○於偵查中之證述，應具有證據能力。
⒉海岸巡防局人員搜索扣押筆錄之證據能力？⑴檢察官提出之海岸巡防局人員所製作之搜索扣押筆錄，係
司法警察機關於執行搜索扣押時所製作之紀錄，固屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據。惟製作搜索扣押筆錄之人係司法警察，具有公務員之身分，其本於刑事訴訟法第132條之1及第139條第1項法定職務製作證明文書，製作又係當場為之，扣押收據並交付與所有人、持有人或保管人1份，如有錯誤可請求更正，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，得為證據（參照臺灣高等法院92年8月1日刑事訴訟新制法律問題研討會第17號法律問題決議及 王兆鵬 等人所著「傳聞法則理論與實踐」第226頁）。
⑵辯護人於準備程序中雖指稱本件司法警察搜索被告住處之
程序有違刑事訴訟法第146條第1項之規定云云。然依本件搜索扣押筆錄之記載，形式上被告已於同意執行搜索欄下簽名並按捺指印，且執行搜索之司法警察於該筆錄上亦記載「於住宅外將許嫌以持有毒品現行犯逮捕，許宅內尚有許妻及其他家人，家中證物有遭湮滅之虞，情況急迫，因此帶著許嫌實施夜間搜索」，有該搜索扣押筆錄在卷可參。則本件司法警察執行夜間搜索，一方面可認已獲被告之住居人同意，另一方面因司法警察已鎖定搜索被告住處，先於戶外查獲被告，依當時情狀，其屋內之相關證據確有可能遭其共犯或同居人所湮滅之虞，故亦可認當時確有急迫之情形，是本件司法警察之夜間搜索，尚難認有違反法律程序。則因本件搜索所扣得之相關毒品等證物，自應具有證據能力。
⒊檢察官所提出監聽譯文之證據能力？⑴檢察官固提出記載行動電話0000000000號及0000000000號
之監聽譯文各1份，惟該監聽譯文均係屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，亦屬於傳聞證據。
而依該譯文記載內容觀之，並無法得知該譯文係由何人或何機關所製作，檢察官亦未提出相關之電話通聯紀錄佐證，是否確有各該電話通聯，並非無疑；且監聽譯文多屬司法警察將所監聽之內容概要記載，亦屬二手證據資料，並不精確，難以盡信；況行動電話之通話人，未必皆為該行動電話之所有人，因行動電話所有人可能將電話借予他人使用，是亦難以該行動電話0000000000之所有人為被告即逕認該0000000000號電話之通話內容均為被告所為。故檢察官所提出之該監聽譯文亦難認符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞證據之例外規定情形。
⑵又檢察官於94年6月13日最後準備程序中僅引用000000000
0號電話於10月2日與00-0000000號電話之通聯譯文內容，而辯護人就此部分證據之證據能力並不爭執（見本院卷㈠第84頁），則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，可認此部分之通聯譯文應例外具有證據能力。至於其他部分監聽譯文，被告及辯護人均爭執其真實性，並不同意引用，則難認具有證據能力。
二、實體方面：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。
㈡訊之被告固坦承其於92年10月14日晚間11時30分許，為警在
雲林縣○○鄉○○路○○號住處前，查獲其身上持有第一級毒品海洛因1小包毛重1.1公克，並進而搜索其上址2樓之2號住處，再當場扣得第一級毒品海洛因毛重52.7公克、第二級毒品安非他命毛重0.5公克、玻璃吸管1支、注射針筒6支、葡萄糖29包、手機1支、現金6,500元、帳冊1本、吸管6支、小湯匙4支、橡皮管1條、毛刷2支、小夾子1支、殘渣分裝袋50個、分裝袋4大包、磅秤1個等物品之事實，惟堅決否認有公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我並沒有販賣毒品海洛因給乙○○，所查獲之毒品海洛因只是要供自己施用的等語。
㈢經查：
⒈證人乙○○於93年9月21日偵查中固證述：我曾於92年7
、8月間，用00-0000000號電話打給二齒的0000000000號電話，也有跟「二齒」丙○○買過毒品，是在92年7、8月間，每次購買1,000元，約1、2個月購買1次海洛因，我用00-0000000電話打給二齒的0000000000號電話，有說「要補槍機、換冷氣、等二十號再算」，「補槍機」是俗稱補子彈，表示毒癮發作的意思；「換冷氣」表示毒癮發作會冷，「二十號再算」是之前我有跟他買毒品沒有給他錢，約定當月的二十日要一次還清，「全民那邊等你」是約在全民醫院交易毒品，「百樂」是麥寮的百樂超市，我也曾經跟「二齒」約在那裡交易毒品云云，有證述曾向被告購買過毒品海洛因之情。然其於本院審理時則證稱：我家電話是0000000，是我四哥 姚坤松 申請的，我都叫丙○○「二齒」（臺語），小時候在村莊裡工作認識的，認識10多年了，我有向別人買過毒品，但是沒有向被告買過毒品，只有找過被告一起出錢買第一級毒品，如果我想吸毒，就會打電話給他，說我現在有1,000元，問他要不要也出1,000元，一起去買，買回來公家分，我再拿錢去，他才載我去買回來公家分，被告曾帶我去過買毒品的地方，但那個地方我已經沒有印象了，電話中向被告說補槍枝，是藥癮發作時的說法，我也曾於電話中和被告約在「全民」見面，一起去買藥仔，我曾經說要向他買，他說你就知道我沒有在賣，是要向我買什麼，「全民」那次我身上剛好沒有錢，我打電話叫他來，我說：你如果有藥的話，先拿1,000元的份出來給我注射，我1,000元再補給你，或是公家買的時候，我再補給你，就是先向他拿藥來用而已，打電話給「二齒」說20號再算，是說先拿藥給我，20號去買的時候，他的份較多，我的份較少，那次被告雖有與我碰面，但並沒有拿海洛因給我等語，已推翻其先前於偵查中證述曾向被告購買毒品海洛因之情形，改稱係與被告共同出資購買毒品海洛因，或毒癮發作，向被告調借毒品海洛因，並未曾向被告購買過毒品海洛因。
⒉證人乙○○於92年10月2日凌晨3時55分9秒許，固曾以00
-0000000號電話撥打被告所持用之0000000000號電話相互通聯，惟依該通話之譯文內容：「Ｂ：補槍機呢。Ａ：補槍機，我也沒辦法，換冷氣。Ｂ：再怎麼換也沒車，我一直沒車，你發動一下，全民（台）。Ａ：20號才算啦，沒辦法啦。」觀之，並無法認定證人乙○○確有向被告購買毒品海洛因之行為。是證人乙○○上開於本院審理中所為之證述，亦非不可採。況被告並不確定該通話是否其本身所為（見本院94年11月7日審判筆錄），而檢察官亦未舉證證明該通話之一方確為被告所為無誤，故尚難僅憑該次通話譯文即認被告確有販賣毒品海洛因予證人乙○○之犯行。
⒊又本件於92年10月14日晚間11時30分許，在被告身上及其
住處固查獲第一級毒品海洛因共10包及葡萄糖29包、殘渣分裝袋50個，分裝袋4大包、磅秤1個等物，有行政院海岸巡防署雲林機動查緝隊扣押物品目錄表、法務部調查局92年11月17日調科壹字第160002124號鑑定通知書及查獲照片等在卷可參。惟該葡萄糖為白色結晶物，並未開封，係一般家庭日常可見之物品，而磅秤及分裝袋亦為一般吸食毒品之人所常見，又被告施用毒品海洛因之量，約每2、3日注射血管1次，有本院93年度訴字第161號及臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第554號被告施用毒品之刑事判決在卷可憑，足見被告毒癮不輕，平日施用毒品海洛因之數量不少，尚難僅憑被告持有之毒品海洛因較多，即認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈣綜上所述，本件依公訴人提出之證據，尚不足以認定被告確
有販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之行為。是被告與辯護人所為無罪之答辯，應可採信。依上開㈠之法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
叁、本件證人乙○○於偵查中經檢察官命具結後受訊問，於本院
審理時亦經具結後受詰問，惟其前後證述並不一致，是否涉犯偽證罪嫌，宜由檢察官依法處理，併予敘明。
肆、適用之法條：刑事訴訟法第301條第1項。本案經檢察官李文潔、甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月21日
刑事第三庭審判長法官劉國賓
法官廖淑華法官廖國勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官譚系媛中華民國94年11月21日