臺灣高等法院91年度上訴字第3566號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3566號刑事判決

裁判日期：民國92年01月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

1O灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三五六六號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○男二十指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 被告乙○○男二十右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五六九號，中華民國九十一年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三九三七、四二三六、四七四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造八厘米手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之仿ＷＡＰＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造八厘米手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈壹顆、彈倉壹個、彈殼拾參顆、砂輪機壹台、鋼珠鉛錘伍拾粒均沒收；又未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造左輪手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之仿ＳＭＩＴＨ－ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收；又未經許可，出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造左輪手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之仿ＳＭＩＴＨ－ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收；應執行有期徒刑玖年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案之仿ＷＡＰＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造八厘米手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈壹顆、彈倉壹個、彈殼拾參顆、砂輪機壹台、鋼珠鉛錘伍拾粒、仿ＳＭＩＴＨ－ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）九十年四月間，向位於新竹市○○街之中原書局，以新台幣（下同）五千元之代價，購得仿ＷＡＰＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈數顆後，竟基於一併改造玩具手槍及子彈，使可供擊發而具殺傷力之犯意，於九十年五月間，在其位於新竹縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○號之住處內，換裝上開玩具手槍之槍管，改製成機械性能良好可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並將玩具子彈三顆，以填裝火藥之方式，改製成可擊發具有殺傷力之子彈，而於製造後未經許可持有前開槍、彈。迨九十年六月二十八日十三時許，在其住處巷口，警方利用線民 李興新 向丙○○借上開改造手槍及子彈三顆（送鑑驗試已驗射二顆），於尚未交付之際，即遭警方查獲（此部分業經公訴人另為不起訴處分），並在其上開住處內起出砂輪機一台、鋼珠鉛錘五十粒、彈倉一個及彈殼十三顆。
二、丙○○於未經許可，於不詳時間，無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ－ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之改造左輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈二顆（經送鑑驗結果未具殺傷力），並於九十年五、六月間，未經許可，在其上開住處巷口，將該枝改造之左輪手槍及子彈二顆出借予乙○○（於八十六年間因犯竊盜等案件，經原審以八十六年度易字第一一一六號判決判處有期徒刑一年二月確定在案，並於八十八年九月二十一日執行完畢）持有，嗣於九十年七月十四日，為警查獲乙○○持有毒品（毒品部分由公訴人另案偵辦），乙○○乃向警方自首，並帶同警方在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號前之草叢內起出上開改造手槍及子彈。
二、案經新竹縣警察局竹北分局報請暨台灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、右揭事實一部分，訊據被告丙○○固坦認確於右揭犯罪事實一所示時、地為警查獲，並扣得上開改造之八厘米手槍、子彈三顆等情屬實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊只有將持獲之槍管放入，並未改造手槍及子彈云云。然查，
（一）右揭犯罪事實一，業據被告丙○○於警訊時供稱：我是花五千元，在新竹市○○街中原書局內購買玩具槍回家，並在家中改造槍管及改裝子彈等語，及在檢察官偵訊時供承不諱（見九十年度偵字第三九三七號偵查卷第七、四二頁），並有搜索扣押證明筆錄、新竹縣警察局竹北分局執行搜索結果報告書、相片二紙（見上開偵查卷第三、四、十一頁）附卷可稽，復有改造八厘米手槍一枝、改造子彈三顆、彈倉一個、彈殼十三顆、砂輪機一台、鋼珠鉛錘五十粒扣案可資佐證，是被告於警訊時及偵查中之自白核與事實相符，應可憑採。
（二）又扣案之上開改造八厘米手槍一枝及改造子彈三顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果係：「一、送鑑八厘米改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），實係由仿ＷＡＰＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈參顆：⑴貳顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約六點五ｍｍ鉛質彈頭而成之改造子彈，經取樣壹顆實際試射，可擊發，認具殺傷力。⑵壹顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約五點五ｍｍ鉛質彈頭而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局九十年七月十三日刑鑑字第一一九二三四號鑑驗通知書乙紙在卷可稽。
（三）至於被告丙○○在原審審理時多次以上開扣案物品，係違法搜索取得云云為辯，惟查，上開扣案物品，均係被告出於自由意願下，主動取出交予警方乙情，業據被告於警訊時供承在卷（見上開偵查卷第七頁背面），而在原審調查時，被告對於原審訊問何以在警訊時均坦承上開扣案物品是自己交予警方乙情，則「不語」，可見其在警訊時之供述非虛，應為可採，準此，則本件扣案物品既是被告主動取出交予警方，即難謂係違法搜索取得，被告此部分之辯解，並不足採。
二、右揭事實二部分，業據被告乙○○於警、偵訊及原審調查審理時及本院審理時坦承不諱，並稱借槍時是由 吳文獻 開車載伊及 胡育威 一同前往，伊自己一人下車取槍，後來伊要將槍還給丙○○時，丙○○不要，伊才將槍丟掉等語；而被告丙○○則矢口否認持有改造之左輪手槍，及將該手槍出借予被告乙○○，辯稱：該左輪手槍是乙○○的，因乙○○在我車上說槍已經膛炸不知道如何保養槍枝，我就跟他說可寄放在我這裡，：：我有更換彈倉，約過了一個月左右，乙○○就將該槍取回，跟乙○○拿槍時有乙○○之女友 鄧美玲 在場云云。惟查：
（一）證人鄧美玲於原審時到庭證稱：有與乙○○一起搭過丙○○的車子，坐車時，沒有看過他們二人拿過槍，不知道乙○○有沒有槍，但乙○○被抓後有跟伊說丙○○有槍寄放在他那裡等語（見原審九十一年四月三日訊問筆錄）。由證人鄧美玲之證述內容可知，證人未曾在被告丙○○之車上見過被告乙○○將槍枝交予丙○○，故證人之證詞，並無法證明被告丙○○上開辯解內容為真實。
（二）再查，證人胡育威與吳文獻分別於原審證稱：確有與乙○○一起去丙○○家路口與丙○○見面，乙○○一人下車等語，證人胡育威並證稱：後來聽乙○○說是去跟丙○○拿槍，並有在車上看到槍等語（見原審九十一年七月十八日、十月四日訊問筆錄）。查證人胡育威及吳文獻與被告丙○○間並無恩怨，且於原審訊問當時，證人胡育威因案在監執行中，而證人吳文獻則在接受觀察勒戒中，並無串證之可能，故該二位證人之證詞，與被告乙○○所述相符，可認該改造之左輪手槍確實是被告丙○○出借予被告乙○○。
（三）佐以扣案之上開改造左輪手槍一枝及子彈二顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果係：「一、送鑑改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿ＳＭＩＴＨ－ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之金屬玩具手槍將槍管及轉輪內阻鐵車通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑子彈貳顆：⑴壹顆，認係玩具手槍用金屬彈殼加裝直徑六ｍｍ之鋼珠而成，經試射結果，其動能不足，認不具殺傷力。⑵壹顆，認係玩具手槍用之金屬彈殼」，有內政部警政署刑事警察局九十年八月二日刑鑑字第一五九四八八號鑑驗通知書乙紙在卷可稽，復有查獲槍枝現場相片六紙扣押物品清單二紙在卷足憑。
三、綜上事證，被告丙○○、乙○○右揭犯罪行為，已經證明，被告丙○○前開所辯各節，顯係畏罪推諉之詞，洵不足採，被告二人犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按火砲、肩射武器、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之槍砲，另具有殺傷力之改造子彈，係屬同條例第四條第一項第二款所稱之彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。故被告丙○○違反上開規定，未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造八厘米手槍及改造子彈，暨持有、出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造左輪手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪、同條例第十一條第二項未經許可出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第四項未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪。至被告乙○○部分，核其所為係犯同條例第十一條第四項未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告丙○○於製造前開八厘米手槍、子彈後持有之低度行為，各應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。復被告丙○○以一改造行為，同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告丙○○所犯之未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告乙○○對於其持有上開槍枝之犯行，於未經發覺前向員警自首並報繳槍枝，已如前述，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑。又查被告乙○○前於八十六年間因犯竊盜等案件，經本院以八十六年度易字第一一一六號判決判處有期徒刑一年二月確定在案，並於八十八年九月二十一日執行完畢，此有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可按，其於刑之執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法先加後減。
五、原審對於被告丙○○予以論罪科刑，固非無據，惟查以扣案被告所改造之子彈三顆，經送鑑定結果，其中二顆認係玩具金屬彈殼加裝直徑約六點五ＭＭ鉛質彈頭而成之改造子彈，經取樣一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力，此有前開刑事警察局鑑驗報告書可憑，一顆並未試射，原審對於未試射之改造子彈一顆認已試射，未予沒收，尚有未合，上訴人即被告丙○○上訴意旨認原審量刑過重，請求撤銷改判，從輕量刑，本院認原審量處之刑度，均屬低度刑，量刑並無過重，上訴並無理由，惟原審對於被告丙○○判決部分，既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○，素行尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、私自改造手槍、子彈及出借槍枝，對他人生命身體構成嚴重威脅，危害社會治安甚鉅，雖未以改造之槍枝及子彈犯罪，然犯罪後猶飾詞圖卸責，量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，並就其所宣告多數有期徒刑、罰金刑各定其應執行刑，以示懲儆。另原審對於被告乙○○認罪證明確，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項，第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審認被告之素行，犯後坦承，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算壹日，對於扣案仿ＳＭＩＴＨ－ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認屬違禁物宣告沒收，其認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨謂原審判決對於累犯之加重及自首之減輕，未依刑有加重及減輕者，應先加後減之規定，諭知先加後減，尚有疏漏，惟查以原審判決中對於上開規定，於理由中已詳述「先加後減」（見原審判決第七頁倒屬第二行前面），檢察官認原判決未予交待，應屬誤會，上訴並無理由，應予駁回。
五、扣案具殺傷力之仿ＷＡＰＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造八厘米手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈一顆、彈倉壹個、彈殼拾參顆、砂輪機壹台、鋼珠鉛錘伍拾粒、仿ＳＭＩＴＨ－ＷＥＳＳＯＮ轉輪手槍製造之改造左輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），分屬違禁物及被告丙○○所有供其犯罪所用之物，故依法併予宣告沒收。至經送鑑驗試射之改造子彈二顆，因已射擊而不再具有殺傷力，即非屬違禁物，爰不諭知沒收。
六、另被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定，已於九十年十一月十四日經修正公布刪除，於同年00月00日生效，且查被告二人亦無犯罪之習慣，或以犯罪為常業，尚無諭知強制工作之必要，亦一併說明。
七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第二項、第四項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、七款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官施俊堯法官周煙平右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國九十二年一月二十四日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第二項、第四項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。