裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第72號民事判決
裁判日期：民國92年01月21日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第七二號
上訴人乙○○
戊○○丙○○被上訴人丁○○
甲○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年十一月三十日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第七四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣板橋市○○段第一一六五、第一一六五之一地號土地(下稱系爭土地)，係上訴人等三人與被上訴人甲○○及其他共有人即 賴明讚 、 吳定賀 、 陳秀暖 、賴 劉阿貴 、 賴麗萍 、 賴麗鈴 、 蘇黃美 、 呂碧華 、 范姜秀雪 、 吳秀枝 、 邱林秀棉 、 闕杜佩娟 、 李淑珠 、 簡金龍 、 蔡建福 等十九人所共有，被上訴人甲○○、丁○○夫妻就系爭第一一六五號土地如原判決附圖所示Ａ部分、面積十四平方公尺，如原判決附圖所示Ｂ部分、面積一平方公尺，及系爭第一一六五之一號土地如原判決附圖所示Ａ１部分、面積十八平方公尺占有使用，並搭有棚架，且就第一一六五之一號土地如原判決附圖所示Ｂ１部分、面積一一一平方公尺占有使用；因被上訴人係無權占有上開土地，致上訴人及其他共有人無法使用系爭土地，上訴人經由其他共有人選定為當事人，依民法第七百六十七條前段、中段及第八百二十一條規定，求為命被上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ａ１部分之地上物(棚架)拆除後，將上開土地及如原判決附圖所示Ｂ１部分土地一併交還上訴人及其他共有人之判決。原審判決被上訴人甲○○應將系爭土地內如原判決附圖所示Ｂ部分面積一平方公尺土地上之地上物(棚架)拆除，並與另被上訴人丁○○將上開土地交還上訴人及其他共有人全體，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分中關於原判決駁回其請求被上訴人拆除如原判決附圖所示Ａ、Ａ１部分土地上之地上物(棚架)，並將上開土地與原判決附圖所示Ｂ１空地交還之部分提起上訴(至於原判決駁回其請求被上訴人丁○○拆除如原判決附圖所示Ｂ部分土地上之地上物部分並未上訴)，被上訴人則未聲明不服。上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人應將坐落於臺北縣板橋市○○段第一一六五地號，如原判決附圖所示Ａ部分、面積十四平方公尺，及坐落於臺北縣板橋市○○段第一一六五之一地號，如原判決附圖所示Ａ１部分，面積十八平方公尺之地上物拆除後，將土地交還予上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應將座落於臺北縣板橋市○○段第一一六五之一地號，如原判決附圖所示Ｂ１部分、面積一一一平方公尺之空地交還予上訴人及其他共有人全體。
二、被上訴人則以：系爭第一一六五號、第一一六五之一號土地外圍附連圍繞之圍牆，均為建商所建，是伊等於民國七十三年間購買坐落台北縣板橋市○○街○○○號一樓建物(下稱系爭建物)時就有的，當時建商即將系爭土地附連圍繞圍牆以內之土地以較高價設定專用使用權予被上訴人，被上訴人甲○○取得該等圍牆以內土地之專用使用權，且與系爭土地之其他共有人間亦有默示分管契約存在等語置辯，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。經查：上訴人主張系爭第一一六五號、第一一六五之一號土地，係上訴人等三人與被上訴人甲○○及其他共有人即賴明讚、吳定賀、陳秀暖、 賴劉阿貴 、賴麗萍、賴麗鈴、蘇黃美、呂碧華、范姜秀雪、吳秀枝、邱林秀棉、闕杜佩娟、李淑珠、簡金龍、蔡建福等十九人所共有，系爭第一一六五號土地如原判決附圖所示Ａ部分、面積十四平方公尺，系爭第一一六五之一號土地如原判決附圖所示Ａ１部分、面積十八平方公尺，如原判決附圖所示Ｂ１部分、面積一一一平方公尺，皆由被上訴人夫妻二人占有使用，原判決附圖所示Ａ、Ａ１部分，並分別搭建有輕鋼架及石棉瓦屋頂（棚架），又原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１之土地，係位於被上訴人甲○○所有之系爭建物後方及側邊，該等部分外圍蓋有圍牆，目前僅能由被上訴人甲○○所有之系爭建物進出之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本二份、系爭建物之建物登記謄本一份附卷可稽(見原審簡易庭卷第十頁至二五頁、原審卷第四五頁)，且經原審及本院履勘現場，製有勘驗筆錄，並囑託臺北縣板橋地政事務所人員測量無訛，有原審八十九年六月二十六日、九十年八月九日、本院九十一年九月二十五日勘驗筆錄，及上開地政事務所九十年八月十三日九十北縣板地測字第一三八五八號函檢送之九十年八月九日土地複丈成果圖、現場照片在卷可佐(見原審卷第二二頁至二三頁、第一七二頁至一七五頁、第七十頁至七三頁、本院卷第一四八頁至一五四頁、第一六六頁至一六八頁、第二四四頁至二四七頁)，應堪信為真正。惟被上訴人否認無權占用之事實，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：被上訴人占有系爭土地上如原判決附圖所示之Ａ、Ａ１、Ｂ１部分，是否可認與上訴人等土地共有人間有默示分管契約存在？茲析述如下：
㈠按共有物分管契約，乃共有人相約各將其對於共有物全部之共用權，互改為各有
共有物一部(特定部分)之專用權，並不以共有人之明示之意思為限，共有人默示之意思表示亦包括在內；又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有多年，即非不得認有默示分管契約存在，此有最高法院八十三年度台上字第一三七七號、八十九年度台上字第一二二八號判決意旨可資參照。查被上訴人辯稱：自被上訴人甲○○於七十三年間買受系爭建物所有權時起，即經由建商讓與系爭土地上如原判決附圖所示之Ａ、Ａ
１、Ｂ１部分土地之專用使用權，而為排他之使用，上述土地專用權附連周圍之圍牆係建商所興建等語。惟上訴人否認上述土地專用權附連周圍之圍牆係建商自始興建，及被上訴人有與建商約定專用之事實，經查：
⒈證人 莊明雄 結證稱：「我是當時承包商 何銓德 的小包，當時建商的公司名稱我不
清楚，我是承包灌漿、結構體部分，我轉包過來後再轉包給別的小包作」、「房子大約是在七十年間蓋好，蓋好時，週邊的圍牆就已經蓋好了，當初是我介紹被告(即被上訴人)去買系爭房屋的，他買房子時是七十三年的時候，當時房子已經蓋好了，圍牆是我們蓋的，當初是建商房子蓋好後就有圍圍牆，好像是為了要環境好一點，反正後面沒有通路，被告去買房子在談買賣時，我有在場，當時何先生是有說圍牆內的土地要給被告使用，被告買房子時房價是有高一點，當時只是口頭講一講而已，契約內並沒有寫明」等語（見原審卷第五九頁）；證人即建商何銓德之女婿 周孟佑 亦到庭結證稱：「當時五樓、一樓比較貴，依照慣例，五樓(除了水塔)、一樓因為有法定空地，所以比較貴，我們賣給丁○○的時候，是現況賣給他的，當時蓋房子時，有圍地界線，所以圍牆是蓋好的，我們圍的部分是最外面的部分，也就是沿著法定空地的地界線圍起來。」、「(當時有無告訴丁○○後面的法定空地可以利用？)有，當時是我岳父告訴他的，可是沒有寫在契約上。」、「(當時房子有無找莊明雄施工？)有的，也是莊明雄帶丁○○到我家來的，當時我是和我岳父何銓德一起住。」等語(見本院卷第一九三頁至一九五頁)。對照上開證人之證述內容互核一致，且上訴人亦於原審當庭表示對於證人莊明雄上開證述之真正不爭執(見原審卷第六十頁)，雖上訴人嗣後於本院調查時具狀表示：證人莊明雄僅係建商轉包後再轉包之小包，偶而在場，竟能明瞭買賣之細節，甚至相隔十五年以後仍記憶猶新，其供述之真實性顯有可疑，並當庭質疑另證人周孟佑上述證言之真實性云云(見本院卷第三七頁、第二Ｏ七頁)，惟查證人莊明雄係介紹被上訴人向建商購買系爭房屋之人，並於被上訴人與建商洽談買受系爭建物時在場等情，業據證人周孟佑證述明確，而被上訴人得否使用如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地一節，非屬瑣碎之契約細節，證人莊明雄得以清楚記憶亦與常情無悖；參之證人莊明雄與周孟佑均非被上訴人之至親，亦非本件之利害關係人，衡情亦無為被上訴人虛偽陳述而甘冒偽證罪責之必要，是渠等二人之證詞應堪信為真正。
⒉再觀以原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分之土地，係位於被上訴人甲○○所有
系爭建物之後方及側邊，因該等部分外圍蓋有圍牆，目前僅能由陽明街一五六號建物進出之情，為上訴人所不爭執，而如原判決附圖所示之Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地周圍附連圍牆之水泥牆材質均類似，僅與原判決附圖所示Ｂ部分臨接同段第一一Ｏ六地號圍牆之材質明顯不同，前者較光滑，後者較粗糙，兩者接連處有接縫，並有類似鐵門殘跡等情，業據本院於九十一年九月二十五日履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄在卷可佐(見本院卷第一五四頁)；參以上訴人丙○○亦於本院履勘現場時陳稱：「建商蓋的時候就已經全部圍牆蓋好了，就只有Ｂ部分尖頭的部分僅容一人側身經過」等語(見本院卷第一五二頁反面)，核與證人莊明雄、周孟佑證述周邊圍牆係建商建造系爭房屋所圍之情節相符，且上訴人戊○○前於九十一年八月十六日本院審理時曾稱：「圍牆是建商圍的，在蓋好房屋的時候，建商就圍起來了，因為隔壁也有人在蓋房屋，所以圍牆是為了要和別人作界線的，目前前面沒有路可以過，可是以前可以讓人行走，約可讓一個人行走的寬度，現在已經沒有路可以走」等語(見本院卷第一四Ｏ頁至一四一頁)。可見附連圍繞於系爭土地上如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地周圍與同段一一Ｏ六、一一五八─三、一一五八、一一六四、一一六五之二、一一Ｏ六地號土地之界線牆係同時完成，且為建商於建屋時所建造，要無庸疑。
⒊雖上訴人戊○○於九十一年九月二十五日本院履勘現場時翻異前詞，改稱：同段
第一一六四、一一五八、一一五三─三地號土地之界線牆是建商圍的，其餘與同段地號第一一Ｏ六地號相臨之界線牆則尚未建造，要等到一一０六地號上的大樓蓋好後才圍，至於與同段一一六五─二地號相臨之圍牆係何人於何時所圍，則不知道云云（見本院卷第一四九頁反面、第一五Ｏ頁）。核與其先前於九十一年八月十六日本院審理時之陳述不一，已足啟人疑竇，苟其於本院履勘現場時之陳述為真正，則建商於建屋之初僅建造與同段第一一六四、一一五八、一一五八─三地號之界線牆，其餘與一一六五─二、一一０六地號土地尚無圍牆區隔，則其他共有人自得由前開與二地號相鄰處出入，而不應僅有一個人可以行走之寬度可出入，故其於本院履勘現場所為關於與一一Ｏ六地號相臨之界線牆尚未建造之陳述，核與原判決附圖所示之Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地周圍與同段一一Ｏ六、一一五八─三、一一五八、一一六四、一一六五之二、一一Ｏ六地號土地之界線牆係同時建造之事實不符，顯係事後勾串之詞，委不足採。而證人即上訴人戊○○之夫 黃心欽 於本院履勘現場時陳稱：「(房子蓋好後，你們是如何到空地？)可以從車庫經過，也可以從一一六五─二地號經過」云云，核屬附合其妻戊○○翻異前詞之陳述，亦無可取，自難為上訴人有利之認定。
㈡又查，上訴人主張如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１之土地原得由一一六五地號
上Ａ、Ｂ部分之空地進出，現為被上訴人搭蓋車庫封死，致其他共有人無法自該處出入等語。被上訴人則辯稱：如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地周邊圍牆並未建造得以出入之門戶，僅能由被上訴人甲○○所有系爭建物之側門進出，且伊所建造之車庫係占用如原判決附圖第一一六五地號之Ｂ部分及隔鄰第一一Ｏ六地號之部分土地，而一一Ｏ六號之土地係向別人租的，不在兩造共有之系爭土地範圍內，該車庫亦不影響上訴人原本無法進入如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分空地之事實等語。經查：
⒈按公寓大廈管理條例實施前，民間對於區分所有建築物買賣之習慣，往往約定屋
頂之平台由頂樓之區分所有人使用，基地之空地部分，則由一樓之區分所有人使用。查證人莊明雄於本院審理時到庭結證稱：「圍牆蓋好以後是都不能對外通，各戶的進出都是由各家前面的大門通行，後面的空地是由樓下的住戶使用，所以當初才會用圍牆將各戶後面空地隔開，住戶（筆錄誤繕為建商）是在使用執照下來之後要求建商圍的，當時不須要申請雜項執照，且如果圍起來，住戶看起來比較滿意。」、「（一五六號旁邊的狹長空地，能否進出？）當初沒有圍到走廊，只有圍到柱子而已，住戶不可能從那裡進出，因為裡面沒有路了。」、「（是否將該處圍死？）當初是圍死的，建商認為把它圍死，客戶來看屋時，會比較滿意，當時只有二十幾公分，我們要作工就已經很難(通)過了，一五六號房屋的住戶如果要進去，就得從自己的房屋進出。」等語（見本院卷第一九六頁），可見建商建造原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分空地四周圍牆時，僅於Ｂ部分留有二十幾公分之寬度供人進出，惟因建商已用圍牆將各戶後面空地區隔，故自Ｂ部分進入Ａ、Ａ１、Ｂ１部分空地後，仍無法與隔鄰第一五八號建物相通，其他共有人使用Ａ、Ａ１、Ｂ１部分空地之機會不高，顯然建商於七十年間建造系爭建物及圍牆時，即有將Ａ、Ａ１、Ｂ１部分空地供一五六號一樓建物所有人使用之意思，並與一五六號建物之買受人約定將該等圍牆內如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地以較其他區分所有部分為高之價格交由買受人即被上訴人甲○○，使其為排他之占有使用等情，尚與當時民間交易習慣無悖，堪認被上訴人已依習慣取得如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分空地之專用權。
⒉又原判決附圖所示Ｂ部分土地之面積僅一平方公尺，有台北縣板橋地政事務所九
十年八月九日複丈成果圖(即原判決附圖)附卷可稽，而上訴人丙○○、戊○○均陳稱Ｂ部分之寬度僅容一人經過等語，已如前述，則被上訴人殊無可能在原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分土地塔蓋車庫；對照被上訴人提出之照片(見本院卷第二四四頁)及原判決附圖，被上訴人所搭蓋之鐵皮車庫係座落與一一六五地號相連之同段一一Ｏ六地號土地上，僅該鐵皮車庫上方接連系爭建物牆壁，而原判決附圖所示Ｂ部分周圍之圍牆目前已經封閉致無法自該處進出之情，業經本院履勘現場屬實，可見該車庫之存在應非導致上訴人無法自原判決附圖所示Ｂ部分進入Ａ、Ａ１、Ｂ１空地之原因。再者，如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１周圍水泥牆材質與Ｂ部分臨連一一０六地號土地圍牆明顯不同，且接縫處有殘留鐵門痕跡，此有本院九十一年九月二十五日履勘筆錄附卷可佐(見本院卷第一五四頁)，顯見Ｂ部分臨連一一０六地號土地之圍牆並非與原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１周圍水泥牆同時建造，而被上訴人亦不否認目前附連上開Ｂ處與一一Ｏ六地號土地之圍牆係其所建造，僅辯稱：建商原先亦在Ｂ部分臨連一一０六地號土地建造圍牆，係因隔鄰一一Ｏ六地號土地改建整地時，因拆除水塔不慎砸毀圍牆，為防施工人員出入複雜，始於毀損處築一鐵捲門以為阻隔，俟八十九年中旬，始將該鐵捲門拆除回復原狀等情(見本院卷第一七Ｏ頁)，雖未據被上訴人舉證以實其說，惟被上訴人買受系爭建物之初即已依習慣取得如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分空地之專用權，已如前述，縱令原判決附圖所示Ｂ部分僅容一人進入Ａ、Ａ１、Ｂ１空地之周遭圍牆，係被上訴人事後增建而封閉，仍無解於其依習慣取得上開空地專用權之事實。
⒊雖證人 林榴 (上訴人丙○○之妻)、 楊絨 、 吳能尖 (為選定上訴人起訴之系爭土
地共有人呂碧華之夫）、陳秀暖於本院九十一年九月二十五日履勘現場時，均證稱：原審履勘現場時，尚能從原判決附圖所示Ｂ部分臨車庫的地方出入，是被上訴人於本件訴訟後始封閉起來云云。惟查：原審先後於八十九年六月二十六日、九十年八月九日前往系爭土地現場履勘，第一次現場履勘期日，除承辦法官、書記官、兩造律師及被上訴人二人外，僅上訴人乙○○在場；而第二次現場履勘期日，亦僅承辦法官、書記官、兩造律師及被上訴人二人在場，此有勘驗筆錄在卷足參(見原審卷第二十二頁反面、第一五二頁至第一五三頁)。則前開證人林榴、楊絨、 吳尖能 、陳秀暖陳稱原審履勘現場時，渠等均有在場云云，顯與事實不符；且有證人即上訴人於原審所委任之訴訟代理人 林清漢 律師於本院九十一年十二月十三日審理時到庭證述：伊於原審八十九年六月二十九日履勘現場在場，當時履勘現場時，係從被上訴人的家中進入等語(見本院卷第二Ｏ七頁)，核證人林清漢律師已非本審之訴訟代理人，且與兩造無任何利害關係，是其證詞自較可採；此外，台北縣板橋地政事務所就原審第一次履勘結果，於八十九年十二月三十日八九北縣板地二字第一九二四二號函說明欄第二點載明：「本案經勘測結果．．．；另板橋是公館段一一六五地號（編號Ａ）所示之棚架只含編號1-2圍牆(即指一一六五地號上之如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分土地界線之圍牆)面積為一
四．一平方公尺」，有該函所附複丈成果圖可證（見原審卷第八七頁至八八頁）。顯見原法院履勘現場時即無法自原判決附圖所示Ｂ部分臨車庫的地方出入，上開證人林榴、楊絨、吳能尖、陳秀暖之證詞均與事實不符，要無足採。
㈢再查，被上訴人甲○○於七十三年間買受取得陽明街一五六號建物所有權時起，
即經由建商交付上述圍牆範圍內如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分之土地，而為排他之使用之事實，已如前述；雖上訴人主張被上訴人未與其他區分所有人(即系爭土地之其他共有人)成立分管契約，惟迄至上訴人提出本件訴訟時（八十九年一月五日）止，系爭土地之共有人（含前手）已容忍被上訴人占有上開如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地，逾十五年之久，參以下列事實：
⑴證人范姜秀雪（住於與被上訴人甲○○同一連棟公寓之陽明街一六二號一樓，
為選定上訴人起訴之系爭土地共有人之一）承認：其住處後方空地上亦有加蓋建物，係於八十四年購屋時即已存在，目前其有使用加蓋部分等語，並有被上訴人提出之照片為證（見原審卷第一一一頁、本院卷一七九頁）。
⑵證人 黃碧珠 （為與被上訴人甲○○同一連棟公寓之陽明街一六０號建物所有權
人簡金龍之妻，簡金龍為選定上訴人起訴之系爭土地共有人之一，八十七年七月二日買受）承認：其居住之房屋到後面圍牆部分之空地有圍起來，他人也進不去，係原本就有加蓋等語(見原審卷第一一一頁至一一二頁)。
⑶證人賴明讚（住於與被上訴人甲○○同一連棟公寓之陽明街一五八之四號五樓
，為選定上訴人起訴之系爭土地共有人之一，七十一年十月二十八日買受）雖稱：其住處之頂樓其他人可以進去云云；但亦承認：其在其住處頂樓有加蓋建物，且有上鎖之事實，並有被上訴人提出之顯示該連棟公寓頂樓部分皆加蓋有建物之照片在卷足考(見原審卷第一一二頁、本院卷第一七八頁)。
⑷證人賴劉阿貴（住於與被上訴人甲○○同一連棟公寓之陽明街一六０之二號，
為選定上訴人起訴之系爭土地共有人之一）雖稱：其住處後方空地沒有在用，沒有用圍牆圍起來，該處五樓沒有在用云云，惟亦承認：該棟五樓頂有他人增建是別人增建，其未管等語(見原審卷第一一三頁)。
⑸證人 邱林秀綿 （住於與被上訴人甲○○同一連棟公寓之陽明街一六０之四號五
樓，為選定上訴人起訴之系爭土地共有人之一）承認：其住處之頂樓有增建，其增建行為無人異議等語（見原審卷第一一四頁)。
⑹被上訴人提出之照片顯示上訴人丙○○於陽明街一五六之四號頂樓亦有加蓋建
物（見被證二編號五、六、七、八照片，見原審卷第七二頁至七三頁），而上訴人亦不否認上開照片之真正。
⑺證人吳定賀（為陽明街一五八號一樓之所有權人，為選定上訴人起訴之系爭土
地共有人之一，七十二年二月十一日買受）於原審九十年五月四日期日雖證稱：伊從買房子開始，並未使用伊房屋後面到圍牆間之空地」云云。惟證人吳定賀並不否認其建物後方空地外圍圍有圍牆，參以被上訴人提出之照片觀之(見原審卷第一三三頁)，堪認被上訴人辯稱：吳定賀所有之一五八號一樓建物後方至圍牆處之間之空地有加蓋等情為真正，則其他共有人亦無從自由出入其建物後方之空地。
綜上，可見上訴人或其他土地共有人仍有上述占有系爭土地或上開連棟建物之共同使用部分之情形，亦未見共有人起訴請求返還或拆除，顯然系爭土地之共有人，就建商所蓋圍牆範圍內之空地及頂樓平台部分，實際上有約定使用者及使用範圍，各該使用者對於各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有部分，未予干涉，已經歷十餘年，應足認有默示分管契約存在。上訴人對於自己及其他共有人實際就非專有部分之土地或建物共同部分，為排他占有，無人干涉之情節，略而不提，僅對於被上訴人占有如原判決附圖所示之Ａ、Ａ１、Ｂ１之事實，否認有默示分管契約之存在，不啻違反誠信原則，要無足取。
㈣末按大法官釋字第三四九號解釋意旨，僅在保護應有部分之受讓人不知悉有分管
契約或無可得而知之情形，而使善意之受讓人不受其前手間所訂立分管契約之拘束，以貫徹憲法保障人民財產權之意旨，並非任何受讓人均得不受其前手間所訂立分管契約之拘束。又不動產共有關係及其分管使用情形，在台灣地區極為普遍，倘受讓人絕對不受共有人間分管契約之拘束，則民間實施分管多年之不動產，將隨時引起共有人分管部分之受讓人與他共有人間之糾紛，致難以維持現狀，顯足以增加訟累並影響社會安寧。而不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，鮮有無從得知分管契約之情事。查本件現場加蓋建物及含被上訴人建物在內之一樓後方圍有圍牆之情形，皆甚為明顯，嗣後再購買系爭土地應有部分及其上建物區分所有權者，僅需至現場觀察即可明瞭實際使用之情況，是依此情事，此等嗣後之買受人應可得而知有前述默示分管契約之存在，自應亦受該分管契約之拘束。上訴人主張分管契約為一債權契約，僅存在於債權契約之當事人間，而不及於其他受讓之第三人云云，委不足採。
四、綜上所述，被上訴人係基於土地共有人間之默示分管契約之約定，占有使用系爭土地上如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地，自屬有權占有，上訴人依民法第七百六十七條前段、中段及第八百二十一條之規定，請求被上訴人返還該等土地及拆除地上物，即無理由，不應准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、本件為判決基礎之事證已臻明證，本院經審酌上訴人雖具狀請求調閱系爭建物使用執照，旨在查明如原判決附圖所示Ａ、Ａ１、Ｂ１部分土地周遭圍牆是否有使用執照而為建商原始建築，惟被上訴人自承系爭圍牆係違章建築，並無使用執照等語，而上訴人亦當庭捨棄該項調查證據之聲請(見本院卷第九三頁)，及其他兩造歷審所提攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十一日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠右正本係照原本作成。
上訴人上訴利益合計逾新台幣一百五十萬元時，如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年一月二十三日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。