裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第808號刑事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第808號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭國安律師
吳麗珠律師 蘇百陞 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2037號中華民國96年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第174號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。告訴人僅係發動告訴權之地位，其陳述關於犯罪事實內容部分，即屬基於證人地位而為，依前開法律規定，自應依法具結，其證言始得採為證據。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之憲法上各項權利，大法官會議解釋第582號解釋文亦載明斯旨。
二、偵查中檢察官以告訴人身分傳訊乙○○，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命告訴人乙○○於供前、供後具結，則其偵查中所為之陳述依法不得作為證據。
三、證人 張惠雄 、 張秀華 於偵查中以被告身分所為之陳述，均未經具結，對被告甲○○本案詐欺犯行部分，依法亦不得作為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國94年3、4月間，向告訴人乙○○佯稱因承攬某工廠廠房之起造工程，亟需鋼材一批，欲向告訴人乙○○承購Ｈ型鋼，致告訴人乙○○陷於錯誤，於同年4月12日及13日，向高吉貿易股份有限公司購入Ｈ型鋼後轉售予被告甲○○，被告甲○○遂交付發票人為 朱盛福 （另案通緝）、付款人華南商業銀行新店分行、發票日94年5月5日、面額新臺幣（下同）533,000元之支票1張及發票人為張惠雄（另為不起訴之處分）、付款人玉山商業銀行潮州分行、發票日均為94年5月15日、面額均為550,000元之支票2張予告訴人乙○○以支付上開貨款。上開發票人為朱盛福之支票屆期不獲兌現後，被告甲○○則另交付發票人為 王秀華 （另為不起訴之處分）、付款人彰化商業銀行大順分行、發票日94年5月14日、面額533,000元之支票予告訴人乙○○。嗣上開支票屆期後，告訴人乙○○屆期提示時，竟因存款不足或拒絕往來而均未獲兌現，至此告訴人乙○○始知遭被告甲○○詐取價值1,633,000元之貨物，因認被告甲○○涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年度台上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第
161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可參。末按，刑法第339條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第
3人之物交付或取得利益為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有詐欺意思之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺之犯意。
三、公訴人認被告甲○○涉犯詐欺取財罪嫌，無非以告訴人乙○○之指訴、出貨單及支票退票理由單為其論據，惟訊據被告堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱： 李志遠 委託我代工、代料，我向告訴人乙○○買鋼材加工後再去安裝，工地在屏東大橋下，發票人朱盛福、張惠雄的支票是李志遠拿給我的，退票後我再交付發票人為張秀華之支票給乙○○，但因公司被倒債，週轉不靈，以至於無法兌現張秀華之支票，購買鋼材之初並無詐欺乙○○之意等語。
四、經查：
（一）被告於94年3、4月間，因承攬某工廠廠房之起造工程，亟需鋼材一批，向乙○○表示欲承購Ｈ型鋼，乙○○遂於同年4月12日及13日，向高吉貿易股份有限公司購入Ｈ型鋼後轉售予被告，被告則交付發票人為朱盛福、付款人華南商業銀行新店分行、發票日94年5月5日、面額533,00
0元之支票1張；發票人為張惠雄、付款人玉山商業銀行潮州分行、發票日均為94年5月15日、面額均為550,000元之支票2張予乙○○以支付上開貨款。上開發票人為朱盛福之支票屆期不獲兌現後，被告則另交付發票人為王秀華、付款人彰化商業銀行大順分行、發票日94年5月14日、面額533,000元之支票予乙○○。嗣上開支票屆期後，乙○○屆期提示時，竟因存款不足或拒絕往來而均未獲兌現之事實，固據證人即告訴人乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第97頁），並有出貨單影本、支票及退票理由單影本各4紙在卷可資佐證。被告向乙○○訂購H型鋼並收受後，所交付支付貨款之票據均未兌現之事實固可認定，然債務不履行之原因甚多，本件尚應審究者為：被告是否基於詐欺取財之故意向乙○○訂購H型鋼？
（二）證人即告訴人乙○○雖證稱：被告曾經提出記載北門金屬工程有限公司等3家公司之單據，要求開立發票給該3家公司，我發現該單據係從易利公司傳真過來，易利公司本身也是作鋼材買賣，我認為被告應該是將這些鋼材轉賣給易利公司，易利公司再賣給北門金屬工程等3家公司等語（見原審卷第98頁及本院卷第102頁），然被告於本院審理時供稱：李志遠委託我代工、代料，我向告訴人乙○○買鋼材來加工後再去安裝，工地在屏東大橋下；發票人朱盛福、張惠雄的支票是李志遠拿給我的，我確實有施工，並沒有詐騙乙○○；因為這項工程的買主一直沒有開發票給我，所以我本來想另外花錢向易利公司買發票，結果易利公司並沒有同意開發票，我為了這個請易利公司直接將單據傳真給告訴人等語（見本院卷第99至102頁）；且關於被告是否將鋼材轉賣給易利公司部分，公訴人並未舉證以資證明，故尚難僅憑證人即告訴人乙○○個人臆測之詞，即率予認定被告向告訴人乙○○購得鋼材後並未施工，而係將所購得之鋼材轉賣予他人。再者，反觀證人即告訴人乙○○於原審審理時另證稱：被告一直拜託我幫忙，因為不知道被告財力如何，所以我要求直接與業主洽談，因被告態度誠懇，且信任電話中自稱業主之人，在電話中與業主洽談後就出貨，我想說業主要做的工程，業主開的票會比被告開的可信等語（見原審卷第101、105頁）。由此可見，被告並未極力以其未來履約之條件與能力，向告訴人乙○○保證，告訴人乙○○亦非信任被告，始同意出售鋼材，故亦難認被告有對告訴人乙○○有何施用詐術致使其陷於錯誤而同意出售鋼材。況且，倘被告有詐欺之意圖，則於告訴人乙○○交付鋼材後，其詐欺取財之目的已達，大可一走了之，避不見面，何以仍要求告訴人乙○○開立發票予北門金屬工程等3家公司。又雖發票人為朱盛福之票據信用不佳，有法務部票據信用資訊連結作業查詢資料1份可按，惟被告於發票人為朱盛福之支票未獲兌現後，又再另開立發票人為張秀華之票據交予告訴人乙○○，且張秀華之支票於當時之票據信用正常等情，亦據證人張秀華於原審到庭證述無訛（見原審卷第127、127頁）。衡情，被告倘自始即無支付貨款之意，應無於朱盛福為發票人之支票未獲兌現後，尚另持票據信用良好之張秀華簽發之支票代償之理，是以，被告是否基於詐欺取財之犯意向乙○○購買H型鋼，仍有疑義，自不得遽以證人即告訴人乙○○之證述，即為不利被告之認定。
（三）公訴意指雖引用證人張惠雄於偵查時之證述，惟其證詞未經具結並無證據能力，已如前述，自難以此作為不利被告之認定。
（四）綜上所述，公訴人所提之證據，均尚無法證明被告確有不法所有意圖，施用詐術使告訴人乙○○陷於錯誤而交付鋼材，即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信所指被告犯行為真實之程度，應認被告前開所辯，並非全然無據，本件應純屬民事紛爭，尚不得以詐欺罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺取財之犯行，被告被訴詐欺取財罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人乙○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年11月7日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官陳箐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年11月7日
書記官張宗芳