裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第241號刑事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第241號上訴人即被告甲○○
現另案在臺灣高雄監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第100號中華民國95年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第817號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案如附表二編號1、2、4所示之物及編號5電子秤壹台上之第一級毒品 海洛因 殘渣，均沒收銷燬之；又扣案如附表二編號3、5所示之物，均沒收之；又新臺幣伍萬壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院89年度訴字第2437號判決處有期徒刑8月確定，甫於民國91年6月14日執行完畢。詎仍不知悔改，甲○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以從中牟利之概括犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額、次數，連續販賣第一級毒品海洛因，予附表一所示之人，其中於92年10月初某日，則係同時販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命予 梁秀華 。嗣於92年9月30日15時35分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號2樓為警查獲，並扣得附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院前審審理時，均矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：門號為0000000000號行動電話非僅伊一人使用，伊認識梁秀華、 康秀靖 、郭 淑芬 ，不認識 黃瑞隆 ，沒有見過面，伊無販賣毒品予梁秀華、康秀靖、 郭淑芬 、黃瑞隆云云。然於本院審理時，則對如附表一所示之販賣毒品犯行，則均坦承不諱，惟辯稱：販賣給梁秀華那次之甲基安非他命，同時亦販賣給她海洛因等語。
二、經查：㈠證人黃瑞隆於偵查中結證稱：0000000000是伊的電話，該門
號於92年間主要是伊在使用，（00）0000000是伊家裡電話，（提示警卷第51頁譯文表）買一張是買海洛因1千元的意思，在警詢說以電話0000000000、（00）0000000打電話給綽號「祥仔」電話0000000000聯絡預購海洛因數量、金額，在前往高雄市左營區榮總醫院附近見面時先將錢交給他後，在現場等約30分鐘，他再將海洛因交給伊是實在的，伊透過這種方式買大概3個月，3天1次約30次，每次買1千到6千元之間，去年8月到11月間在左營區榮總醫院附近交付等語（見93年度偵緝字第817號卷第66、67頁）。而證人黃瑞隆上開所證，與被告於本院審理時之自白相符，另上開黃瑞隆使用之（00）0000000號電話，確分別於92年9月26日、同年月28日、同年10月2日及同年月16日，有4次與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而欲購買海洛因「一張」即1千元之對話內容，有該行動電話通聯紀錄及通訊監察譯文表在卷可稽（見警卷第51頁），故被告於附表一編號1所示之時間販賣海洛因給黃瑞隆之事實，應可認定。另黃瑞隆於偵查中雖稱：係以1千元到6千元之間的價格購買云云，但依上開通訊監察譯文顯示內容，黃瑞隆每次購買價格均係1千元，此外，則無其他證據足證黃瑞隆曾以1千元以上之價格向被告購買毒品，故認定黃瑞隆每次向被告購買海洛因之價格為1千元。雖黃瑞隆於偵查時另證稱：賣海洛因之人不是被告甲○○云云（見上開偵卷第67頁），惟被告於警詢時自承：於92年10月初至11月底左右，黃瑞隆有以門號0000000000行動電話打給伊之門號0000000000行動電話聯絡，電話中要求伊幫忙替他購買毒品海洛因1次，但伊電話中就拒絕他云云（見警卷第3頁反面），被告此部分否認販賣毒品犯行，雖不能採信，但被告有以門號0000000000之行動電話與證人黃瑞隆聯絡過，甚而談過海洛因相關事宜之事實部分，則與黃瑞隆於警詢時之陳述相符，而可以採信，則門號0000000000行動電話之使用人，及販賣海洛因予證人黃瑞隆之人應為被告無訛，證人黃瑞隆上開證述販賣海洛因之人並非被告甲○○云云，應係事後迴護被告之詞，委無可採。故證人黃瑞隆之上開不利於被告而與被告於本院審理時自白相符之證述，應與事實相符，堪以採信。
㈡證人梁秀華於警詢中證稱：伊的綽號是「久久」，施用毒品
來源係向綽號「雄仔」男子購買，該男子真實姓名叫甲○○，聯絡電話為0000000000，伊只知道甲○○住高雄市榮總醫院後面，（提示甲○○照片），此人就是賣伊毒品綽號「雄仔」之甲○○，伊從92年9月27日開始至92年10月14日止，以3千至4千不等之金額，向甲○○買過6次甲基安非他命及海洛因，伊先以伊使用之0000000000電話打給甲000000000000聯絡見面時間、地點、交易金額、毒品數量後，再依約見面交易，最後一次在92年10月初，以電話約甲○○在榮總醫院後面巷子，以1千元代價向甲○○購得1包甲基安非他命等語（見警卷第8頁）；復於偵查中結證稱：有向甲○○買海洛因，第1次是於92年10月，在榮總醫院後面，最後
1次是11月，在榮總醫院那邊買3次，價格4千、2千、1千，以0000000000打他電話聯絡，（提示甲○○照片）伊說的甲○○是照片的甲○○；92年6、7月到93年1、2月有使用過0000000000之門號，沒有借別人使用，有跟甲○○買毒品海洛因、甲基安非他命，海洛因買過3、4次，是92年間，每次買1千、2千或4千，在高雄市榮總醫院後面，甲基安非他命在92年間買過1次1千元，錢跟毒品是一起交付，半盤是半錢的一半，約賣4千元，一錢是3.75公克，1萬
6千元，一般行情是這樣等語（見93年度偵緝字第817號卷第57、99頁）。然其於原審審理中則改證稱：92年11月25日有在警局作筆錄，當時警員沒有對伊威脅利誘，但筆錄如何製作，伊不清楚，當時在停藥中，精神不好，當時應該是一問一答，可是伊不一定照警察問的回答，伊毒品是向伊朋友買的，伊叫他「哥」，伊在警訊可能有說跟被告買過6次，但那是亂說的，被告沒有賣伊毒品；伊於93年6月17日在檢察官訊問時說有向甲○○買甲基安非他命及海洛因是亂說的，當時在勒戒，也是在停藥，頭腦不是很清楚，伊與被告沒有過節，伊在92年下半年有用0000000000號電話，伊綽號「久久」，伊當時有打電話跟甲○○聯絡，但甲○○電話伊忘記了云云（見原審95年9月14日審判筆錄第12至15頁）。惟觀之證人梁秀華所使用之0000000000與0000000000之行動電話於92年8月27日4時3分、同日5時26分、92年10月3日
3時20分之通聯記錄內容：「綽號99（久久）女子打入，我
4時30分下班，要買半盤（毒品），並歸還上次買藥（毒品）所欠之4千5百元」、「已到巷子口，拿藥並還4千5百元」、「要拿一盤之一半（約0.25錢）」等情，有通聯譯文表在卷可查（見警卷第42頁），核與證人梁秀華於警詢、偵訊中均證述確有向被告買過毒品等情相符，且證人梁秀華於93年5月23日入戒治所接受觀察勒戒，嗣於93年6月18日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查（見95年度訴緝字第100號卷），而證人梁秀華於偵查時證述之日期係93年6月17日及94年5月11日，則其於偵訊證述時已係勒戒期間之末日及業已釋放出所，則應無因施用毒品致頭腦不清之情事，故證人梁秀華於偵查時所為之證述應可採信。另證人警員 黃世平 於原審審理中結證稱：梁秀華、郭淑芬、康秀靖、黃瑞隆警詢筆錄是伊製作，製作筆錄當時，他們意識狀況都清楚，筆錄製作都採一問一答，沒有跟證人郭淑芬等人威脅說不配合就要移送，作筆錄時毒癮如果發作或精神狀況不好，我們會停止作筆錄，我們找到梁秀華是監聽甲○○使用之電話，從通聯查出購買者郭淑芬、康秀靖等人等語（見原審95年11月15日審判筆錄第8、9、11頁）；證人警員 莊東成 於原審審理中結證稱：
梁秀華、郭淑芬、康秀靖警詢筆錄由伊繕打，當時作筆錄時他們意識正常、無不清現象，筆錄是一問一答等語（見原審95年11月15日審判筆錄第12、14頁），則依上開警員之證詞可知，證人梁秀華於警詢陳述時顯無精神不好、頭腦不清之情事。再參諸證人梁秀華於警詢及偵查時證述向被告甲○○購買海洛因、甲基安非他命均一致，嗣於原審審理中所為矛盾之陳述，證人梁秀華無法提出合理之解釋，再與上開通聯譯文之內容互相參照，應認證人梁秀華之警詢、偵訊中之證述為可採，被告確有販賣海洛因及甲基安非他命予證人梁秀華甚明，證人梁秀華於原審審理時證述未向被告購買毒品，顯係迴護被告之詞，不足採信。另證人梁秀華向被告購買海洛因及甲基安非他命之次數及金額，其於警詢及偵訊時所陳述，雖未盡相符，但於其時始終陳述：係被告販賣海洛因及甲基安非他命等語之事實，則相符合，而被告於本院審理時亦自承：有於附表一編號2所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給梁秀華等語，則被告於本院審理時之自白與梁秀華所為不利於被告之證述部分，自堪採信。此外，梁秀華確曾於92年10月3日以電話0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，業如上述，故被告此部分犯行，亦堪認定。惟被告否認係分別販賣海洛因及甲基安非他命，而以上開情詞置辯，因梁秀華確曾向被告購買海洛因及甲基安非他命，業如上述，而又無其他證據可證被告係分別販賣給梁秀華，故被告上開辯解，非不能採信，而應認被告於92年10月3日販賣海洛因給梁秀華時，係同時販賣甲基安非他命1千元給梁秀華。
㈢證人康秀靖於警詢證述：92年8月27、28日至9月底，以5
百元至1千元不等價格，向綽號「雄仔」購買海洛因6、7次，伊是以0000000000打「雄仔」電話0000000000，聯絡預購海洛因金額、數量後，伊就直接騎車前往「雄仔」住處（高雄市○○區○○路）找他，約在他家附近巷口，見面當場交易海洛因，最後1次交易是在9月底10月初，約在「雄仔」住處榮總路附近巷口見面時，向他購買1千元海洛因，「雄仔」伊認識約10幾年，是伊先生的朋友，跟伊也很熟，（提示甲○○照片）他就是賣海洛因給伊綽號「雄仔」之人等語（見警卷第6頁背面）；另被告於本院審理時，亦坦承於附表一編號3示之時間、地點，販賣第一級毒品予康秀靖之事實，再參諸證人康秀靖所使用之0000000000與被告使用之0000000000行動電話，於92年8月28日及同年9月16日之通聯記錄內容：0000000000之使用人向0000000000之使用人買
1千元毒品之情（見警卷第32頁），足證被告於本院審理時之自白，與事實相符，應可採信。康秀靖雖於原審審理時改證稱：92年下半年有用0000000000門號，那段時間有打0000000000電話給甲○○，沒有向甲○○買海洛因，伊在警詢沒有說92年8月下旬至9月底，向甲○○購買海洛因好幾次，警訊筆錄是伊簽名的，伊有向甲○○借錢，但沒有跟甲○○買東西，伊跟甲○○係普通朋友沒有過節，伊當時施用海洛因係向別人買的，伊警詢時在停藥，有些細節現在記不起來，當時精神不是很清楚，（提示警卷第6頁背面、第7頁正面）伊對警詢內容沒有印象，伊於92年9月是戒治出去，要去找觀護人報到，他們有通知伊，但伊都沒去云云（見原審95年9月14日審判筆錄第3至10頁），而參諸上開通聯內容，其中於92年9月16日0000000000之使用人向0000000000之使用人稱沒有去報到，有通聯譯文表在卷可查（見警卷第32頁），且其於原審審理時，亦不否認其於92年下半年間有以0000000000電話撥打0000000000電話給甲○○與之聯絡之事實，又其於92年9月停止戒治後未向觀護人報告部分亦與通聯譯文內容相符，而其於92年8月21日停止戒治處分出監乙節，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查（見95年度訴緝字第100號卷）。再者，證人黃世平、莊東成均於原審審理中證述康秀靖等人警詢中並無意識不清之情況，已詳如上述，則證人康秀靖嗣後於原審審理中所為矛盾之陳述，無法提出合理之解釋，復與上開通聯譯文之內容互相參照，應認證人康秀靖警詢中所為與被告於本院審理時自相符之證述為可採，被告確有販賣海洛因予證人康秀靖甚明，證人康秀靖於原審審理時證述未向被告購買毒品，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈣證人郭淑芬於警詢證述：伊向綽號「雄仔」買海洛因，伊都
打0000000000跟「雄仔」聯絡，「雄仔」住榮總路，（提示甲○○照片），照片之人是賣伊海洛因的人，伊從92年8月中旬開始向甲○○買海洛因，伊都先打甲000000000000電話，約定購買金額後，大部分是甲○○送海洛因到伊家給伊，偶爾伊才到甲○○家拿，每次買1千元至2千元不等，最後1次是92年10月2日，伊打甲○○之行動電話即到甲○○家，以1千元買1包海洛因，伊前後買約有10幾次等語（見警卷第5頁背面）；另被告於本院審理時，亦坦承於附表一編號4所示之時間、地點，販賣第一級毒品予郭淑芬之事實，再參諸證人郭淑芬所使用之0000000000與被告所使用之0000000000行動電話，於92年9月22日之通聯記錄係：0000000000之使用人向0000000000之使用人買1千元，並馬上到雄仔家拿之內容，有通聯譯文表在卷可查（見警卷第24頁），核與證人郭淑芬於警詢中證述確有向被告買過海洛因等情相符，故被告於本院審理時所為與郭淑芬上開陳述相符之自白，應與事實相符，而可採信。雖證人郭淑芬於原審審理改證稱：92年8月到12月有施用海洛因，當時沒有跟甲○○買海洛因，是向「偉仔」買的，不記得警詢如何說，當時神智不清，警察叫伊趕快作筆錄，然後放伊回去，伊當時精神狀態不好，警詢中警察問伊認不認識這個人，問伊是否跟甲○○買毒品，伊說不是，警察要伊配合，所以伊才說跟甲○○買海洛因，甲○○住榮總路那邊云云（見原審95年11月15日審判筆錄第3至7頁）。惟其於原審所證內容與先前陳述不符，亦與被告於本院審理時自白及上開通聯記錄內容不符，又證人黃世平、莊東成於原審審理中均證述郭淑芬於警詢中並無意識不清之情況，已詳如上述，故證人郭淑芬嗣後於原審審理中所為矛盾之陳述，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈤而海洛因及甲基安非他命分別係法定之第一級、第二級毒品
，物稀價昂，政府一向查禁森嚴，被告與證人黃瑞隆、梁秀華、康秀靖、郭淑芬並非血緣至親，依常理，當無甘冒重典而平白提供海洛因或甲基安非他命予渠等施用之理，是被告有營利之意圖無疑。再參以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，海洛因及甲基安非他命價格均不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是以被告前揭所為海洛因及甲基安非他命之有償交易行為，除有反證可資認定係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉其販入之價格，即得逕謂被告主觀上諉無營利意圖，而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈦證人黃瑞隆、梁秀華、康秀靖、郭淑芬對於有向被告購買海
洛因、甲基安非他命乙節，分別於警詢或偵訊中證述明確，然對於購買海洛因、甲基安非他命之次數、價金則前後說法略有不同，或僅證述約略次數、金額，參諸被告於本院審理時之自白，以及從罪疑唯輕之原則，本院認依證人黃瑞隆、梁秀華、康秀靖、郭淑芬於警詢或偵查中證述與被告交易海洛因、甲基安非他命次數、金額有不明確之處，則以與被告自白或次數較少、金額較低部分為被告販賣海洛因、甲基安非他命予黃瑞隆、梁秀華、康秀靖、郭淑芬之次數、金額（詳如附表一所示）。起訴事實就被告販賣第一級毒品予證人康秀靖之次數約6、7次；予證人郭淑芬之次數約10幾次，並未分別具體指明係6次或7次或超過10次，故此部分應認起訴範圍，前者為6次，後者為10次，附此敘明。
㈧另本案除前揭通訊監察譯文外，復有扣案如附表二編號1至
5所示物品足資佐證，及上開扣案物之鑑定資料附卷可稽（詳如附表三）。
㈨綜上所述，被告甲○○於原審及本院前審時之辯解，顯係事
後避就卸責之詞，委不足採，其於本院審理時之自白，則與事實相符，應可採信。被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人黃瑞隆、梁秀華、康秀靖、郭淑芬；販賣第二級毒品甲基安非他命予證人梁秀華之事實，前已敘明，本件被告有意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告甲○○所為，就附表一部分（不包括附表一編號2所示之販賣甲基安非他命1次部分），係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其中附表一編號2於92年10月初販賣甲基安非他命1次予梁秀華所為，則係犯同條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品海洛因及甲基安非他命之後，進而販賣，其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，而被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後修正後之刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。則被告上開多次販賣第一級毒品犯行，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，但其法定刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。另被告於92年10月初係一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與梁秀華，業如上述，其係一行為同時犯販賣第一級及販賣第二級毒品罪，而為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第一級毒品罪論處，檢察官起訴認二罪應分論併罰，尚有違誤。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院89年度訴字第2437號判決處有期徒刑8月確定，甫於91年6月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，因刑法第47條累犯之規定，亦經修正，且修正後之規定將累犯適用範圍縮小，而較有利於被告，惟經與上開連續犯修正規定，綜合比較適用結果，仍以整體適用修正前規定，較有利於被告，故應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並遞加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑之部分，則依法不得加重）。另被告雖多次販賣毒品供他人施用，惟其每次販賣之數量並不多，且均販賣給熟識之友人，得利不多，其所造成社會之危害並非重大，認倘科以法定最輕本刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。而被告行為後，刑法業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；修正後之刑法第64條第2項則規定死刑減輕者，為無期徒刑，第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。被告行為既係在刑法修正前，比較新舊法，應以舊法對被告有利，爰依刑法第2條第1項前段規定適用修正前刑法第64條、第65條規定減輕其刑。被告同有刑之加重及減輕事由，依法應先加後減。
四、原審認被告罪證明確，而予以論科，固非無見，惟查：⑴原審以證人黃瑞隆偵訊，認定被告販賣黃瑞隆第一級毒品30次，每次1千元，惟黃瑞隆偵訊係證稱：每次販入之價格為1千至6千元間等語；另原審以證人郭淑芬警詢，認定被告販賣郭淑芬第一級毒品10次，每次1千元，惟郭淑芬警詢時係稱：每次買1千元至2千元不等等語，則原審就其每次販賣之金額何以係認定1千元，而未說明認定理由，不免速斷，而有未洽；⑵又被告於92年10月初，係一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予梁秀華，而就此部分應論以想像競合犯，從一重販賣第一級毒品罪處罰，業如上述，原審認應分論併罰，亦有未當；⑶原審判決主文諭知沒收之販賣第一級毒品所得為5萬零5百元，附表一所示之金額合計亦為5萬零5百元，惟判決理由則記載為5萬5千元，亦有違誤。被告否認犯行而提起上訴，嗣於本院審理時坦承認行，惟仍認原審量刑過重，則其上訴否認犯行並無理由，惟原審判決既有上開違誤，仍應由本院予以撤銷改判。
五、審酌被告為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一、二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，所販賣海洛因予黃瑞隆、梁秀華、康秀靖、郭淑芬之次數不少，惟販賣之金額及數量均不多，犯後已及時坦承犯行，已有悔意等，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表二編號1、2所示之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
至扣案如附表二編號3之物，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物，屬被告甲○○供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。扣案如附表二編號4、5所示之物，係被告甲○○為分裝、販賣毒品所使用之物，雖屬被告供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，然其上均有海洛因殘渣（詳如附表二所示鑑定資料），其中編號4吸管製鏟子部分，應認已難與海洛因析離，自應視為海洛因一部，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，但編號5之電子秤，其上毒品殘渣與器具堅硬觸面衡情當可剝離，該等殘渣爰依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而電子秤則應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。另扣案如附表二編號6、7所示之物，與被告販賣第一、二級毒品犯行無關，爰不為沒收銷燬或沒收之諭知，併予敘明。又被告販賣第一、二級毒品所得財物合計新臺幣（下同）5萬1千5百元（詳如附表一），雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國96年11月7日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月7日
書記官黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬───┬──────┬───────┬──┬──────┐│編號│毒品名稱│買受人│時間│地點│次數│金額│├──┼────┼───┼──────┼───────┼──┼──────┤│１│海洛因│黃瑞隆│92年8月至92│不特定地點。│30次│1000元(30次)│││││年11月││││├──┼────┼───┼──────┼───────┼──┼──────┤│２│海洛因│梁秀華│92年9月27日│高雄市榮總醫院│3次│1000元(1次)│││││、同年10月初│附近。││、2000元(1│││││某日、年10月│││次)、4000元│││││14日│││(1次)，92年││││││││10月初，係同││││││││時販賣海洛因││││││││及甲基安非他││││││││命，而販賣甲││││││││基安非他命之││││││││金額為1000元││││││││（1次）│├──┼────┼───┼──────┼───────┼──┼──────┤│３│海洛因│康秀靖│92年8月28日│高雄市○○路附│6次│500元(5次)、│││││至92年9月底│近巷口。││1000元(1次)│├──┼────┼───┼──────┼───────┼──┼──────┤│４│海洛因│郭淑芬│92年8月中旬│約定購買金額後│10次│1000元(10次)│││││至92年10月2│，大部分由 賴俊 │││││││日│雄送至郭淑芬住││││││││處，偶爾才由郭││││││││淑芬至甲○○住││││││││處拿。│││└──┴────┴───┴──────┴───────┴──┴──────┘附表二：
┌──┬───────────┬───┬─────────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│所有人│數量│鑑定資料出處│├──┼───────────┼───┼─────────┼───────┤│１│第一級毒品海洛因│甲○○│8包（均含有海洛因│93偵緝817號卷│││││成分，其中7包驗後│，P121│││││合計淨重8.83公克││││││、空包裝重3.15公克││││││；另一包驗後淨重││││││2.99公克、空包裝重││││││0.58公克）。││├──┼───────────┼───┼─────────┼───────┤│２│第二級毒品安非他命│甲○○│1包（含有甲基安非│93偵緝817號卷│││││他命成分，驗前毛重│，P126│││││0.4公克，驗後毛重││││││0.3公克）。││├──┼───────────┼───┼─────────┼───────┤│３│空夾鏈袋│甲○○│4包。│無。│├──┼───────────┼───┼─────────┼───────┤│４│吸管製鏟子│甲○○│3支（均呈海洛因陽│93偵緝817號卷│││││性反應，因海洛因殘│，P124│││││渣附著於上剝離不易││││││，應將之整體視為毒││││││品）。││├──┼───────────┼───┼─────────┼───────┤│５│電子秤│甲○○│1台（呈海洛因陽性│93偵緝817號卷│││││反應），其上之海洛│，P123│││││因殘渣與器具堅硬觸││││││面，衡情仍可剝離。││├──┼───────────┼───┼─────────┼───────┤│６│第一級毒品海洛因殘渣袋│甲○○│8個（均呈海洛因陽│93偵緝817號卷│││││性反應，因海洛因殘│，P125│││││渣附著於上剝離不易││││││，應將之整體視為毒││││││品）。││├──┼───────────┼───┼─────────┼───────┤│７│安非他命吸食器│甲○○│2個（均呈甲基安非│93偵緝817號卷│││││他命陽性反應，因甲│，P122、128│││││基安非他命殘渣附著││││││於上剝離不易，應將││││││之整體視為毒品）。││└──┴───────────┴───┴─────────┴───────┘