臺灣高雄地方法院103年度原訴字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年原訴字第16號刑事判決

裁判日期：民國103年11月25日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度原訴字第16號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告夏世玲義務辯護人李淑妃律師被告陳苡軒上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6897號），本院判決如下：
主文夏世玲、陳苡軒均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告夏世玲係址設高雄市○○區○○○路○○○號 肯蒂 美容生活館負責人，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻（起訴書原記載為「性交」，業經公訴檢察官當庭更正）行為而媒介、容留以營利之犯意，提供上開場所，供成年女服務生為男客從事「半套」（按摩男客之生殖器直至射精）之性交易。被告夏世玲並命店內知情、且有犯意聯絡之女服務生輪流排班，負責接待男客、登記安排其他女服務生為男客從事上開性服務，每次90分鐘收費新臺幣(下同)1,600元，並由被告夏世玲從中抽成以營利。嗣於民國102年10月23日1時15分前某時許，適有男客高○○前往該址消費，由櫃檯值班，具有上開犯意聯絡之被告陳苡軒出面接待、登記安排謝○○為高○○服務後，經引領至包廂內，並在包廂內由謝○○（綽號「 多多 」）為高○○以1,600元之代價，從事「半套」性服務。於同日1時15分許，經警持本院102年度聲搜字第1688號搜索票前往上址執行搜索，當場查獲謝○○正為高○○進行「半套」性服務，且扣得大門遙控器1個、發票13張、臨檢燈遙控器1個、信用卡簽單8張、公休表3張、檯單2張、美容師業績統計表2張、營業金19,600元，而悉上情，因認被告2人均涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利罪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案被告夏世玲、陳苡軒既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、公訴意旨認被告2人涉犯前開罪嫌，無非以被告2人於警詢、偵訊之供述、證人高○○於警詢、證人謝○○於警詢、偵訊、證人即高雄市政府警察局督察室維新小組（下稱維新小組）警員廖○○於偵訊之證述、維新小組營業場所檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片36張、本院102年度聲搜字第1688號搜索票及聲請搜索票影印卷宗（下稱警聲搜影卷）等為其主要論據。訊據被告夏世玲固不否認其係肯蒂美容生活館之負責人；另被告陳苡軒亦坦認其在該美容生活館擔任美容師，當高○○於上開時間至該美容生活館消費時，有告知其前往301號包廂等事實，惟其2人均堅決否認有何圖利容留、媒介猥褻性交易之犯行，被告夏世玲辯稱：我們店是純按摩，都有跟服務小姐講不能做性交易行為，不然就要革職等語；另被告陳苡軒辯稱：美容師工作內容是幫客人按摩、全身推拿及精油推拿，當天我只告訴客人房間號碼，客人自己上去等語；被告夏世玲之辯護人亦為被告夏世玲辯以：本案並無當場查獲半套性交易之情形，顧客是否未按規定著衣而全裸，亦屬顧客個人行為，無法進而推論顧客和美容師有從事半套之交易行為；雖然警員廖○○陳述於102年10月3日有實際查訪，並在店內從事半套行為，但沒有辦法提出任何證據，難以認定其所述屬實等語。經查：
(一)被告夏世玲為肯蒂美容生活館之負責人，而被告陳苡軒則於102年8月間某日，受僱於被告夏世玲在該美容生活館擔任美容師。於被告夏世玲不在店內時，店內美容師會幫忙看僱櫃檯。嗣於同年10月23日1時15分許前某時，男客高○○先與該美容生活館所僱用之服務小姐即美容師謝○○聯繫後，即至該美容生活館消費，適逢被告夏世玲不在店內，而由當時在櫃檯處之頭班美容師即被告陳苡軒告以301號包廂號碼，再由謝○○至該包廂為高○○服務。隨後經警於同日1時15分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得大門遙控器1個、發票13張、臨檢燈遙控器1個、信用卡簽單8張、公休表3張、檯單2張、美容師業績統計表2張、營業金19,600元等事實，被告2人均不爭執，並據證人謝○○於警詢、偵訊及本院審理時、證人高○○於警詢、本院審理時分別證述明確，復有維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第61至65頁）、高雄市政府102年8月2日高市府經商商字第00000000000號函及檢附之肯蒂美容生活館商業登記抄本（警卷第70、71頁）及現場查獲照片共36張（警卷第72至76頁）等附卷可稽，且有前開物品扣案可佐，故此部分事實應堪認定。
(二)無證據認定店內服務小姐謝○○於案發當天，有在肯蒂美容生活館301號包廂內，與男客高○○為公訴意旨所載之猥褻半套性交易：
1.證人高○○於警詢中陳稱：我先打電話給該店服務小姐綽號「多多」（即謝○○），告知她我要去該店按摩，進入該店後櫃檯小姐就跟我說去3樓301號房間等待；我進入房間後，自己脫掉身上的衣褲並圍上大毛巾，臉朝下趴在床上，由服務生「多多」以手、手肘為我按摩頸部、背部及熱敷背部，警方這時就進入臨檢（警卷第14頁）；於本院審理時證稱：
我去那邊是要按摩，那個小姐是我以前在別的地方認識的，她說如果要消費，可以去那邊找她，那天我就打電話給她（原訴卷第99頁）；我當天要做的消費就是全身按摩〔本院103年度原訴字第16號卷（下稱原訴卷）第100頁〕等語。
2.另證人謝○○於警詢時證稱：男客高○○打電話給我，到店內就進入301號包廂，我隨後進入，我叫男客高○○先自行洗澡，我到3樓茶水間泡茶及拿大型浴巾，大約5分鐘後再進入301號包廂，這時男客高○○已自行面部朝下趴在按摩床上，他當時全身赤裸未穿任何衣物，我先用浴巾蓋住他的下半部，從他的肩膀、背部、腰部、腳使用熱毛巾熱敷（警卷第18頁）；於偵訊中證稱：當天是高○○打電話給我，要我幫他服務，我們有認識〔102年度他字第9993號卷（下稱他卷）卷第16頁反面〕；我沒有為男客高○○從事半套服務（他卷第17頁）；於本院審理中證稱：當天我幫高○○按摩，幫他熱敷（原訴卷第88頁）；他洗完澡就趴在那邊，我幫他推背部，幫他熱敷（原訴卷第90頁）等語，佐以證人高○○上開所述，可知其2人為舊識，高○○於102年10月23日係主動打電話給謝○○，始至肯蒂美容生活館消費。而依其2人所述，雖可確認高○○該時為全裸並圍上毛巾，但其2人自警詢迄至本院審理時，均堅稱該日僅為按摩，並無要從事半套性交易，故不論是高○○自行圍上毛巾，或是謝○○為其圍上毛巾，均難僅以高○○當時未著衣服，即認其2人有於上開時間、地點為猥褻性交易之情事。
3.再參以證人即現場查獲之警員廖○○於本院審理時證稱：（問：你們除了查獲那位客人是光著身體，趴在床上，圍著圍巾之外，有無查到認定他有猥褻行為的其他證據？）沒有（原訴卷第73頁）；（問：10月23日在那間房間裡面，有無看到已經擦拭過的衛生紙？）沒有印象，有擦拭過的衛生紙的話，我會在現場拍照；（問：當天有無拍到有擦拭過的衛生紙？）沒有（原訴卷第79頁）等語。復由警員於搜索時在301號包廂所拍攝之照片（警卷第72頁）觀之，亦僅見高○○趴躺在床上，身上蓋有毛巾，謝○○該時則未在旁，故警員於搜索時，並未在現場查扣到任何證據。另據證人廖○○及維新小組警員陳○○於本院審理時均證稱：包廂裡面沒有馬桶（原訴卷第76、84頁）等語，亦無從認定謝○○或高○○可因警員進入搜索而得以迅速在包廂內滅證之可能。是當時既未查得男客高○○與服務小姐謝○○有何猥褻行為，在現場又未扣得任何相關證據，自難遽認服務小姐謝○○於案發當天，有在肯蒂美容生活館301號包廂內，與男客高○○為起訴書所載按摩生殖器之猥褻半套性交易。
4.至：
(1)證人高○○就其消費方式，於警詢、本院審理時有稱40、50分鐘1,000元（警卷第14頁），或稱約1小時1,000元（原訴卷第99頁），與被告2人及證人謝○○所述肯蒂美容生活館之消費方式為90分鐘1,600元（他卷第15、53頁、原訴卷第87頁）固有不同。惟證人高○○為證人謝○○之熟客，其收費係比照以前在他處之收費，此據證人高○○於本院審理時證述明確（原訴卷第99頁），若倘因此收費與他人有異，亦不無可能。
(2)依證人高○○之警詢所述，及證人謝○○於警詢及本院審理時所述（詳上述），均稱案發當天已有進行按摩，故證人高○○於本院審理時改稱當時尚未進行按摩，即為警查獲（原訴卷第100頁）等語，雖非無疑，但姑不論當時是否已為按摩，縱服務小姐謝○○為全身赤裸之男客高○○進行按摩，仍舊與性交易有別，不可一概而論。
(3)又就證人謝○○有無告知高○○按摩時需穿著和服、紙褲乙節，證人高○○雖於本院審理時證稱謝○○並未告知，其也不知道（原訴卷第100頁）；之前在別處讓謝○○服務時，沒有穿過紙褲（原訴卷第103頁）等語，與證人謝○○於本院審理時證稱：和服就吊在那邊，我有跟高○○講，紙褲是放在房間裡面，紙褲跟毛巾放在一起；高○○之前就有曾經讓我服務過，...，我只記得他第一次有穿紙褲（原訴卷第
93、94頁）等語不符，惟不論證人謝○○有無告知按摩時需穿著和服或紙褲，其2人既堅稱當時並無性交易，現場又未查扣任何證據，自難僅以其2人所述有上開細節歧異之處，即反推其2人有為半套之性交易。
(三)無證據認定被告2人有意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯行：
1.被告夏世玲、陳苡軒自警詢、偵訊迄至本院審理時均否認有圖利容留或媒介性交易之犯行，且堅稱店內是純按摩，沒有容許女服務生與客人在房間內從事半套手淫的性服務等語，經核與證人謝○○於偵訊中證稱：店家沒有提供半套服務，不可以從事性服務（他卷第16頁反面）等語相符。
2.而本案於警員搜索當時，另有1名男客 吳俊宏 在210號包廂內，為其服務之小姐則為該美容生活館所僱用之另名美容師柏麗萍。證人吳○○於警詢時證稱：我當時著和服衣和短褲，趴在美容床，等待美容師進入包廂按摩服務，等待時警方就來臨檢；我進入肯蒂美容生活館時，由該店櫃檯人員陳苡軒向我介紹指壓按摩消費方式（警卷第22頁）；（問：該店櫃檯人員陳苡軒所陳述之「服務」，有無含性交易或猥褻行為？）都沒有（警卷第23頁）；於偵訊中證稱：我去肯蒂美容生活館，小姐沒有做半套性服務，我是做按摩而已（他卷第17頁）等語；另證人柏○○於警詢時則證稱：警方前來搜索時，我當時位於肯蒂美容生活館2樓茶水間，正要拿茶水給210包廂客人飲用，還沒有服務（警卷第26頁）；所指服務，係指指油壓、腳壓等服務項目（警卷第27頁）；於偵訊中證稱：我工作內容為指油壓，...，沒有提供半套服務（他卷第18頁）；店內主要是幫客人按摩（他卷第18頁反面）等語。復由警方現場查獲照片（警卷第73頁）觀之，亦僅拍攝到男客吳○○面朝下趴在床上，背部蓋有浴巾，另證人柏○○則衣著整齊，足認其2人並無進行性交易，亦無法由其2人之證詞推認被告2人有容留或媒介性交易之情形。
3.另證人即肯蒂美容生活館內僱用之服務小姐林○○、林○○、葉○○、黃○○、賀○○、梁○○、陳○○、王○○、葉○○、孫○○等，於警詢均自承為店內美容師，工作內容為按摩（警卷第29至59頁）；於偵訊時則均證稱：店內並無提供半套服務（他卷第19至27頁）等語，而其等於警員搜索當日，均未遭警查得從事性交易之情事。公訴意旨雖認其等對店內究竟是要求客人穿著紙褲或是和服、和褲，及店內是否有為男客提供裸體按摩之服務，陳述均不相一致，但此仍與店內是否有為性交易服務有別。既無人證稱被告2人有容留或媒介性交易之行為，警員又未查到任何有關肯蒂美容生活館內從事性交易之證據，自不能以其等所述細節不一之處，即逕推店內服務小姐有從事性交易。
4.又本案搜索當時蒐證情形，據證人廖○○於本院審理時證稱：（問：10月23日你們去查獲這家店的時候，有無去看那家店裡面的垃圾桶，找看看有無可能有殘留精液的衛生紙？）；我們去翻，是去翻找有無保險套，但是沒有看到保險套，只有看到擦拭過的衛生紙；（問：你們有無把可能留有精液的衛生紙留下來？）沒有（原訴卷第78、79頁）等語，其雖稱有在垃圾桶內看到擦拭過之衛生紙，但卻沒有查扣送驗。而核其所述與證人陳○○於本院審理時證稱：（問：後來有無在店內垃圾桶裡面找到使用過或沾有精液的衛生紙？）沒有；（問：是沒有去找，還是沒有看到？）一般都會找，但沒有看到；（問：房間裡面或店裡面有無保險套？）我沒有印象，...（原訴卷第85頁）等語，其2人就有無在垃圾桶內看到擦拭過之衛生紙，所述已有不一，則於搜索當時，垃圾桶內是否有使用過之衛生紙，實有可疑，現場亦未查扣到其他供性交易使用之保險套等用品。復參酌搜索當時拍攝之現場照片（警卷第72至77頁），雖可見該店內設有監視器及房間設置等情況，但並未拍攝到任何進行性交易之情形或有關性交易所使用之物遺留在現場。而商家為監視店內情況，於店內裝置監視器本屬正常，亦無證據認定該監視器有錄得不法情事，自不能以該店內有監視器之設置，即認係為規避警員查緝所用。
5.再審視本案扣案物品，其中：
(1)統一發票13張（警卷第78至82頁）上面之「品名」均記載為服務費，收取之金額則有記載為1,600或3,200元。
(2)信用卡簽單8張（警卷第83頁）上並無記載消費之項目為何。
(3)檯單2張（警卷第84、85頁）有記載各美容師之代號、各美容師名下則有記載數字及蓋印有「勞點」之字樣，惟據證人謝○○於本院審理中證稱其不清楚上面數字是什麼意思，也不知道是誰記錄的（本院原訴卷第91頁）等語。
(4)美容師業績統計表2張、公休表3張（警卷第86至90頁）有記載日期、各美容師之代號，其中業績統計表上，有記載數字及「休」等字樣，另公休表上記載有「公休」、「彈前」、「彈後」、「病」等字樣，此外，並無其他關於性交易之記錄。
(5)另遙控器2個，其一為大門電子鎖遙控器，另一為臨檢燈遙控器。就該臨檢燈遙控器之用途，被告夏世玲否認為臨檢時使用，辯稱為警示器，用以發生危險狀況時可告知店內小姐立即報警等語（原訴卷第24頁），另被告陳苡軒則稱不清楚該遙控器之用途（警卷第12頁）等語，而據證人廖○○於本院審理時證稱：（問：你們警方進入的時候，臨檢燈有無亮？）我現在的印象是沒有亮（原訴卷第58頁）等語；另證人陳○○於本院審理時則證稱：當時沒有注意到店內臨檢燈有無開啟（原訴卷第82、83頁）等語，是該店內縱有該燈之設置，惟並無證據認定店內人員有於警員入內時將該燈開啟之狀況，是公訴意旨認該燈之設置係供躲避警方查緝之用，顯屬無據。至大門電子鎖遙控器部分，僅為大門出入所用，更與性交易無關。
(6)至扣案現金19,600元部分，被告陳苡軒雖不否認為肯蒂美容生活館之營業所得（他卷第16頁），但並無證據認定屬性交易所得。
(7)故由本案扣案物品觀之，均無法推認被告2人有上開犯行。
6.又高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表（警卷第66頁）雖記載：「...，於上揭時、地，當場查獲該店工作人員陳苡軒1人在1樓櫃檯擔任接待（兼把風），美容師葉○○位處1樓櫃檯處，疑似接待客人從事性交易或猥褻性服務，...」等語（警卷第66頁），就美容師葉○○部分，據證人吳○○於警詢時陳稱：（問：你進入該店消費時，櫃檯旁美容師葉○○，有無媒介或間接、引誘性的介紹色情按摩服務？）都沒有（警卷第22頁）等語，此外，警方並未查得其他關於美容師葉○○接待客人從事性交易或猥褻性服務之證據，亦未查得被告陳苡軒有容留或媒介性交易之證據（詳上述），而該檢查紀錄表又記載為「疑似」，自無法逕以該檢查紀錄表為對被告2人不利之認定。
7.至依證人廖○○、警員黃○○所製作職務報告所載（警聲搜影卷第8頁及反面），及證人廖○○於偵訊（他卷第29頁）及本院審理之證詞（原訴卷第69至79頁），固均陳述證人廖○○於102年10月3日有先佯裝為客人至肯蒂美容生活館探查，得知該美容生活館之消費方式為90分鐘1,600元，而該次小姐是請廖○○先洗澡，之後趴者按摩約半個小時、40分鐘就叫其轉身，以手幫其做半套等情，惟就該日蒐證情形：
(1)證人廖○○於本院審理時證稱：裡面光線很暗，只拍得到人影（原訴卷第73頁）；（問：102年10月3日你那一次去消費的時候，幫你服務的那位小姐的名字或綽號為何？）我忘記了（原訴卷第75頁）；（問：於你102年10月3日去查訪這一次，印象中有無在庭兩位被告在場？）沒有印象（原訴卷第76頁）等語，倘依其所述有該次與店內小姐性交易之情形，惟究竟是與哪位服務小姐？該次性交易與被告2人是否有關？均無證據足以認定。
(2)又證人廖○○於本院審理時雖證稱該次店內接待人員有告知消費方式為90分鐘1,600元，但沒有講說是做半套或全套，幫其服務的小姐沒有再對其說明消費方式（原訴卷第77頁）等語，惟其卻又自陳該次前後待在該處之時間僅約45分鐘左右（原訴卷第76頁）等語，已與接待人員所述消費方式有異，然其就此卻陳稱未對店內接待人員或服務小姐加以詢問（原訴卷第78頁）等語。又其證稱10月3日那天沒有錄音，秘錄器就只有錄到畫面而已（原訴卷第78頁）等語，惟由其該次蒐證所拍攝之照片（警聲搜影卷第21至22頁反面）觀之，亦無拍攝到任何與性交易有關之畫面，是此部分除證人廖○○所述外，並無其他證據足以佐證其該次探訪有查得該美容生活館內服務小姐為性交易之情事，更遑論有查得任何與被告2人有關之犯罪事證。
8.依上論述，本案並無查得任何足以佐證肯蒂美容生活館內有從事猥褻性交易之事證，實無證據認定被告2人有意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯行。
四、綜上，檢察官認被告2人涉嫌前揭犯行所憑之證據，均不足證明被告2人有容留或媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告2人有公訴意旨所指前揭犯行，自屬不能證明被告2人犯罪，依首開說明，應為被告2人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官張瑋珍法官顏珮珊以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月25日
書記官吳翊鈴