裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1229號刑事判決
裁判日期：民國111年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1229號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳鏈淙上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第303號，中華民國111年4月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第44763號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳鏈淙明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，屬違禁物，不得持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國110年8月19日4時50分許前某時，在不詳地點，向不詳之成年人取得大麻1包而持有。惟未及施用，即於110年8月19日4時50分許，因另案遭通緝而在新北市○○區○○街00號前為警逮捕，並扣得上開大麻1包（驗餘淨重：0.093公克）。因認被告涉有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。再者，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行（惟該條例第24條則自110年5月1日施行），該條例第20條第3項之再犯期間，原係規定「5年後再犯」，修正後則改為「3年後再犯」；而所稱「3年後再犯」，係指本次再犯（不論該條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑、執行或附命完成戒癮治療之緩起訴處分而受影響。是倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，向法院聲請裁定送「觀察、勒戒」，或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰。因此，檢察官如誤向法院提起公訴（聲請簡易判決處刑），其起訴之程序當然違背法律規定，自應諭知不受理之判決。
三、經查：㈠被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年8月1
8日晚間某時，在其新北市○○區○○路000號住處，以玻璃球燒烤煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣經警扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.814公克）、大麻1包（即四氫大麻酚，驗餘淨重0.093公克）之事實，業據被告於偵訊及原審審理時均坦承不諱（見毒偵卷第40至41頁、原審簡字卷第70頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告等件在卷可稽（見毒偵卷第11至13、19、48、59、61、63頁），是上開事實首堪認定。又被告於原審審理時供稱：我於110年8月18日晚間在上開住處施用甲基安非他命，扣案的甲基安非他命是我施用剩餘的，和扣案的大麻都是向同一個人同時取得的，我取得的目的是為了自己施用等語（見原審簡字卷第70頁），復無證據證明被告係分別取得甲基安非他命及大麻，自僅能認定被告係同時取得該等毒品。準此，被告同時持有不同種類之第二級毒品（即甲基安非他命、大麻），因侵害社會法益，故僅單純論以一罪，復因其持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，而僅應論以施用第二級毒品罪一罪（本院暨所屬法院107年法律座談會刑事類第7號提案研討結果參照）。職是之故，檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖僅論及被告持有大麻之犯罪事實，漏未論及被告尚持有、施用甲基安非他命，惟兩者間為吸收關係之實質上一罪關係，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審酌。㈡又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後
，因認無繼續施用毒品之傾向，而於100年4月12日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第9369號不起訴處分確定；其後被告雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄至本案行為時，均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告於本件涉嫌施用第二級毒品之時間為110年8月18日晚間，距被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放即100年4月12日，已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。從而，檢察官自應重啟處遇程序，亦即應視本案具體情形，向法院聲請裁定送觀察、勒戒，或給予被告附命完成戒癮治療等緩起訴處分之機會，自不得追訴處罰，亦不得僅將一罪關係中之持有大麻部分予以割裂而單獨追訴。乃檢察官誤向原審法院聲請簡易判決處刑，其起訴之程序當然違背法律規定，自應諭知不受理之判決。㈢至被告另於109年10月18日、21日施用海洛因、甲基安非他命
，經原審法院以110年度毒聲字第795號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院以111年度毒聲字第38號裁定令被告入戒治處所施以強制戒治，目前刻在法務部○○○○○○○○強制戒治中，有本院被告前案紀錄表、各該裁定在卷可按（見原審卷第59至64頁）。而依保安處分執行法第4條之1所揭櫫之法理可知，縱有多數觀察、勒戒或強制戒治之保安處分裁定，亦僅能執行其一。是被告既已因上述施用毒品案件（下稱前案），經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，而尚在執行強制戒治中，是就本案即不宜再聲請觀察、勒戒或強制戒治，宜併前案執行強制戒治即可。惟無論如何，此為檢察官就本案不得追訴處罰後，究應如何進行後續處理之問題，並不影響本案於程序上應諭知不受理之判斷。
四、上訴駁回之理由㈠原審同此意旨，諭知本件公訴不受理，並就沒收部分說明：
扣案之乾燥植物1包，經送鑑驗結果，確含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重0.093公克），爰依前揭規定宣告沒收銷燬之。另用以包覆前開大麻之包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬等旨。核其適用法律並無違誤，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告「施用甲基安非他命」與「持有
大麻」係兩個互不相干之行為，顯然並非一行為，即非學理上所稱之「行為單數」（適用法律競合之前提），兩者係屬數行為，即學理上所稱之「行為複數」（不適用法律競合，自亦無吸收關係之問題），且其施用甲基安非他命及持有大麻之「二個行為」，係侵害數個（二個）不同之法益，屬於「實質競合」，依充分評價之原則，應數罪併罰。又被告為施用甲基安非他命而持有甲基安非他命，其持有「該」毒品之高度行為，亦僅為「該」施用毒品之行為所吸收，則被告基於「其他原因（或目的）而單純持有『大麻』」，即非基於「施用甲基安非他命」之原因或目的而單純持有「大麻」，應不得依「法律競合」之理論當然吸收。再被告前於109年10月27日13時50分許為警採尿時回溯26小時及96小時內之某時，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，及其於109年10月18日22時許，施用海洛因及甲基安非他命1次、於同年月21日晚間某時施用海洛因1次（下稱前案），經原審法院分別以109年度毒聲字第1304號、110年度毒聲字第795號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以111年度毒聲字第38號裁定送強制戒治，現於法務部○○○○○○○○強制戒治中，而被告於本案施用甲基安非他命1次之犯行，距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢日（即100年4月12日）已逾3年，應再令觀察、勒戒，基於一次性原則之意旨，同受前案觀察、勒戒及強制戒治之保安處分所及，而本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號就針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，認為由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品部分裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，二者在處理上並不生衝突，亦無違反一事不二罰原則，可徵本件被告施用甲基安非他命及持有大麻，係迥然不同之二行為，當無吸收問題。從而，原審判決所持法侓見解，尚非妥適。爰請撤銷原判決，更為妥適之判決云云。㈢然查，被告同時以一持有行為，持有不同品項之同級毒品（
即第二級毒品甲基安非他命、大麻），僅係侵害同一社會法益，所造成之法益風險仍屬同一，要無複數法益受害之現象，故僅論以單純一罪，而無想像競合犯或其他數罪之適用。嗣因被告持有第二級毒品甲基安非他命、大麻後，進而施用其所持有之第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，僅應論以施用第二級毒品罪一罪。故被告持有第二級毒品與施用第二級毒品間，實具有法規競合之吸收關係，為實質上一罪關係，自不得再將其持有第二級毒品中之持有大麻行為予以任意割裂而單獨論罪。是以，檢察官上訴意旨徒執前詞，認被告施用甲基安非他命之行為與其持有大麻之行為係屬行為複數，應實質競合而予以數罪併罰，不得依法規競合論以一罪，指摘原判決有所違誤云云，乃係忽略被告係以「一行為同時持有」第二級毒品甲基安非他命與大麻，則其持有第二級毒品之行為，論理上即會被涵蓋於其後施用第二級毒品之構成要件內涵中，自無從排除法規競合之適用。㈣準此，檢察官徒執前詞提起上訴，並非可採，其上訴為無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國111年8月24日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官董佳貞中華民國111年8月24日