裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第1205號刑事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1205號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘飛岳指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7717號），本院判決如下：
主文潘飛岳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、潘飛岳前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以82年度訴緝字第63號判處應執行有期徒刑為4年5月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法案件，經本院以82年度訴緝字第62號判處應執行有期徒刑1年10月確定；再因違反麻醉藥品管理條例、脫逃案件，經本院以82年度訴緝字第64號判處應執行有期徒刑
5年5月確定；再因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以82年度易字第5789號判決判處有期徒刑8月確定；嗣入監執行上開有期徒刑，上開4案復經臺灣高雄地方法院以86年度聲字第311號裁定定應執行刑為有期徒刑12年2月，於民國89年
6月5日縮短刑期假釋出監，然又經撤銷假釋，再於93年8月13日入監執行殘刑有期徒刑5年8月11日，嗣再經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第6650號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10年2月，於97年12月29日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，於不詳時間，在不詳處所，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，向不詳姓名者販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，伺機販賣，並使用未扣案之0000000000號行動電話（由 鍾盛豪 申辦交付潘飛岳持用）作為販賣毒品之工具，於100年6月17日13時41分許，由 潘海生 以其所持用之0000000000號行動電話撥打潘飛岳上開電話，欲向潘飛岳購買新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命，潘飛岳應允後，雙方約定在屏東縣○○鄉○○○路某處交易，嗣潘飛岳前往上開交易地點，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予潘海生，潘海生並當場交付現金1,
000元予潘飛岳，潘飛岳以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次得逞。嗣於100年7月9日17時30分許，經警持本院核發之搜索票至潘飛岳位於屏東縣○○鄉○○村○○路建設巷30號住處執行搜索，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之
1至第159條之5、第206條等）外，原則上不具有證據能力。證人潘海生於警詢中所為之陳述，本屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力，且證人潘海生於本院審理時經傳、拘均未到，本院無從核對是否與其於警詢中之陳述一致，而具有較可信之特別情況，又證人潘海生於偵查中已有具結證述，是其先前於警詢中所為之陳述，即非為證明本件犯罪事實存否所必要，故證人潘海生於警詢中所為之陳述，不具有證據能力。
（二）又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件關於證人潘海生於偵查中經檢察官訊問時，依法具結後所為之陳述，依現有卷證，查無顯不可信之情況，自應認有證據能力。
（三）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人以反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦均具有證據能力，本院所引其他傳聞性質證據，為檢察官、被告及辯護人於本院審理時不爭執其證據能力，依上開規定，應認有證據能力。
二、訊據被告潘飛岳於本院審理時矢口否認有何前揭犯行，辯稱：「我沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給潘海生，當時我有接到潘海生電話，但他說的內容我聽不清楚，所以我說見面再說，但是後來我們沒有見面，因為後來我就在山上工作就沒有○○○鄉○○○路那邊跟潘海生見面，也沒有收到潘海生要給我的1,000元。」、「潘海生有打電話給我，他說要處理一張，我不知道他要做什麼，後來約見面，但是我沒有跟他見面，我說我在山上，約在土地公廟等，我說我兩點到，後來我就沒有跟他見面，後來我在山上工作。如果我有賣的話，就會被查獲毒品，本件並沒有被查獲毒品。」云云。經查，上開販賣第二級毒品予潘海生之事實，業據證人潘海生於偵查中具結證述：「我的電話是0000000000，我有跟潘飛岳買1,000元的安非他命，○○○鄉○○○路某處買的，當時一手交錢一手交貨，不是調貨，我知道他有賣，是他人給我電話，我只跟他買過一次，我先拿錢給他，他再去買，當時我在原地等，他跟何人買我不清楚。」等語（見偵卷第19至20頁）明確，證人潘海生上開證述情節核與證人潘海生當時使用之0000000000及被告潘飛岳當時使用之0000000000號行動電話於100年6月17日13時41分30秒及同日時14分44秒之通訊監察譯文內容：「A（潘海生，下同）：我 阿生 ，你在哪裡？B（潘飛岳，下同）：我知道，怎樣？A：處理較硬的。B：我有。A：在哪裡？B：要多少？A：處理
1張。A：你在哪裡？B：青葉。A：在哪裡等？B：沿山公路，不然在川仔的土地公廟前，你多久到？A：我馬上到。B：我2點到。」等情相符，有通訊監察譯文在卷（見警卷18頁）可佐，觀諸上開通訊監察譯文內容，可知雙方對於交易之標的、金額、時間、地點等項目均甚清楚明瞭，並無被告潘飛岳上開辯解所謂「他說的內容我聽不清楚，所以我說見面再說」的情形。再者，被告潘飛岳於本院審理時供述：「（問：0000000000是鍾盛豪拿給你用的沒錯？）對。（問：一直都是你在用？）對。（問：100年6月17日也是你在用？）對。（問：你在山上何處工作？）三地門鄉青葉村那邊。（問：從山上開下來隘寮溪，大約是內埔農工約要多久？）約20分鐘。」等語明確，核與上開通訊監察譯文內容及基地台位置相符，又上開證人潘海生與被告潘飛岳並無仇怨，業據被告潘飛岳於警詢中供陳明確（見警卷第4頁），且從上開通訊監察譯文內容可知，渠等關係匪淺，來往甚密，要無何仇怨可言，是以衡情證人潘海生當無誣攀之理，足認證人潘海生於偵查中具結證述之情節屬實，堪予採信。且查，被告潘飛岳所使用之0000000000號行動電話，係證人鍾盛豪所申辦供其使用，為被告潘飛岳、證人鍾盛豪供述、證述一致在卷，綜上各情以觀，被告上開辯解，核與證人證述情節、通訊監察譯文內容及常情均有不符，顯係臨訟卸責之詞，無足採信。又查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是袋裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入毒品之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用、販賣。核被告潘飛岳之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品之行為，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。本院衡以毒品危害防制條例處罰非法販賣毒品之行為，即鑒於毒品危害人體的生命、身體健康甚鉅，並不以販賣之數量多寡為其處罰要件，是被告既有販賣毒品之行為，已該當處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，應即依該等規定論處。此外，本件亦無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。又被告前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以82年度訴緝字第63號判處應執行有期徒刑為4年5月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法案件，經本院以82年度訴緝字第62號判處應執行有期徒刑1年10月確定；再因違反麻醉藥品管理條例、脫逃案件，經本院以82年度訴緝字第64號判處應執行有期徒刑5年5月確定；再因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以82年度易字第5789號判決判處有期徒刑8月確定；嗣入監執行上開有期徒刑，上開4案復經臺灣高雄地方法院以86年度聲字第311號裁定定應執行刑為有期徒刑12年2月，於民國89年6月5日縮短刑期假釋出監，然又經撤銷假釋，再於93年8月13日入監執行殘刑有期徒刑5年8月11日，嗣再經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第6650號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10年2月，於97年12月29日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就法定刑有期徒刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、爰審酌被告潘飛岳明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，行為足以危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，所生危害不小，被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度，犯罪後被告否認犯行，足見其未知悔悟，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，此一規定係採相對義務沒收原則，僅須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物為已足，並不以當場搜獲扣押為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照）；惟該條係就販賣毒品犯罪所得之「財物」沒收之規定，尚不及於犯罪所得之利益。第按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得1,000元，雖未扣案，然為被告販毒所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至被告供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話未據扣案，且經查非被告名義，即不能證明為被告所有，此有通聯調閱查詢單在卷可佐（見警卷第19頁），又扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）無證據可證與被告販賣第二級毒品有關，故均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務中華民國101年1月18日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官許嘉仁法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月18日
書記官黃佳惠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。