臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第661號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第661號刑事判決

裁判日期：民國109年01月14日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第661號上訴人即被告 程文泰 選任辯護人 蕭敦仁 律師上訴人即被告 曾奕融 輔佐人 曾英豪 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第652號中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第2605號、106年度偵字第3733號、106年度偵字第4241號、106年度偵字第5089號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、丁○○所犯附表一編號⒋⒌所示部分及定應執行刑部分，均撤銷。
戊○○犯如附表一編號⒋⒌所示之罪，各處如附表一編號⒋⒌所示之刑。
丁○○犯如附表一編號⒋⒌所示之罪，各處如附表一編號⒋⒌所示之刑。
其他部分上訴駁回。
戊○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
丁○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
事實
一、戊○○自民國105年10月中旬起，加入身分不詳、綽號「 阿福 」成年男子為首之詐欺集團，擔任介紹人、聯絡人及協調者，負責介紹車手給「阿福」，從事提領被害人遭騙匯款之款項及聯絡集團內之事務，並可獲取車手提領金額之1％為報酬； 蔡昌 諭（已判刑確定）經由戊○○介紹，於105年10月中旬起，以每次新臺幣（下同）1,000元至3,000元為報酬，受僱於「阿福」擔任該詐欺集團之車手頭，負責將如附表一所示之「匯入之金融帳戶號碼」欄之存摺和提款卡以郵寄之方式交給集團車手，並接受車手提領之款項，轉交給上手； 王家和 （已判刑確定）經由 蔡昌諭 介紹，於105年10月中旬起，受僱於「阿福」，並引介丁○○、 吳俞辰 、 謝明渝 （吳俞辰、謝明渝2人已判刑確定）擔任車手，由王家和負責統整丁○○、吳俞辰及謝明渝提領款項，扣除1％報酬及必要開銷後，由王家和交由蔡昌諭轉交上手。戊○○、蔡昌諭、王家和、丁○○、吳俞辰、謝明渝即以上述分工方式，與「阿福」及其所屬詐欺集團其他成員、車手（無證據證明其他成員、車手中有未滿18歲之人），共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由「阿福」交付工作機給戊○○、蔡昌諭後，由該詐欺集團其他成員分別對己○○、丙○○、乙○○、庚○○、甲○○（下稱己○○等人）詐騙，致己○○等人陷於錯誤而轉帳金錢至該詐欺集團其他成員指定之金融帳戶（詐欺時間、手法、轉帳金融帳戶、金額、時間等，均如附表一所示）後，「阿福」再使用通訊軟體「微信」指示戊○○，戊○○再使用通訊軟體「易信」與蔡昌諭聯繫，蔡昌諭則使用「微信」、「臉書通訊軟體」指示王家和，由王家和與丁○○、吳俞辰、謝明渝，分別同往各金融機構之自動櫃員機提領贓款或測試帳戶（詐騙帳戶、時間、金額、提款人、提款地點、提款機編號等，均如附表二所示）。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡昌諭於警詢時之陳述，確屬上訴人即被告（下稱被告）戊○○以外之人於審判外之陳述，被告戊○○及其辯護人既爭執證人蔡昌諭該部分陳述之證據能力，復查無證人蔡昌諭該部分之陳述有何傳聞例外規定可資適用，則證人蔡昌諭於警詢時之陳述對被告戊○○而言自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦均具有證據能力。除上開一所示證據外，本判決所引用下開被告以外之人於審判外陳述之供述（言詞或書面）證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁○○及輔佐人、被告戊○○及辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第198-205、224-230、299-300、369-370頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告丁○○於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷三第162-163頁；本院卷第197、368、397頁），並經證人即同案共犯蔡昌諭（見106年度他字卷第265號卷《下稱他字第265號卷》二第73-77頁；原審卷三第115-125頁）、王家和（見106年度偵字第3733號卷《下稱偵3733卷》第39-43頁）、吳俞辰（見他字第265號卷二第106-108頁）、謝明渝（見他字第265號卷二第141-144頁）、證人即被害人己○○、丙○○、乙○○、庚○○（見臺南市政府警察局南市警刑大偵八字第1060347538號卷《下稱警卷》第244-245頁、第249-250頁、第253頁正反面、第256頁正反面）證述綦詳，復有警方偵蒐畫面（見警卷第22頁-第25頁反面）、本案之車手於105年10月14日在臺灣銀行 嘉南 分行、 玉山 銀行東嘉義分行、中國信託銀行統一新嘉家門市、 國泰 世華銀行全家嘉義八德店、京城銀行嘉義分行、中華郵政嘉義玉山郵局、元大銀行嘉義分行、彰化銀行北嘉義分行ATM提領贓款之監視器畫面翻拍照片（見警卷第34頁-第45頁反面）、105年10月份嘉義市ATM提款地點資料（見警卷第193頁-第196頁反面）、臺灣中小企業銀行國內作業中心105年12月8日105忠法查密字第42344號函及檢附之00000000000號帳戶 顏健平 客戶基本資料及交易明細表（見警卷第199-202頁）、玉山銀行存匯中心105年12月13日玉山個（存）字第1051207273號函及檢附之0000000000000號帳戶 張軒榮 顧客基本資料查詢及交易明細表（見警卷第212-214頁）、中華郵政股份有限公司105年12月12日儲字第1050225511號函及檢附之00000000000000號帳戶 黃敏慈 開戶資料及客戶歷史交易清單（見警卷第224-226頁）、國 泰世華 商業銀行股份限公司105年12月14日國世銀存匯作業字第1050004502號函及檢附之000000000000號帳戶邊 思平 客戶基本資料查詢及對帳單（見警卷第230-6頁-第230-10頁）、己○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、郵政跨行匯款申請書、與詐騙集團之LINE對話紀錄（見警卷第24
3、246-247頁）、丙○○之之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、郵政跨行匯款申請書、郵局存摺影本（見警卷第248頁、第250頁反面-第251頁）、乙○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、元大國內匯款申請書（見警卷第252、25
4頁）、庚○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、第一銀行付款人資料（見警卷第255、257頁）、甲○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見警卷第258頁）等資料表在卷可考。足認被告丁○○上揭自白核與事實相符，堪予採信。從而，被告丁○○之犯行堪可認定，應依法論科。
二、訊據被告戊○○固不否認有介紹蔡昌諭為「阿福」工作，並曾為蔡昌諭交付一次10萬元之款項給「阿福」之事實，惟矢口否認有何三人以上共同犯詐欺取財罪之犯行，辯稱：伊有介紹蔡昌諭給「阿福」認識，並轉交工作機給蔡昌諭，且有幫蔡昌諭轉交一次10萬元給「阿福」，至於他們的犯罪情形，伊都不清楚云云；另辯護人為被告戊○○辯護稱：本件被告戊○○之參與行為，依其程度，只能評價為幫助犯；被告戊○○與同案被告王家和、丁○○、吳俞辰、謝明渝均不認識，亦未見過面，故無犯意聯絡云云。惟查：
㈠被害人己○○等人經人詐騙，致己○○等人陷於錯誤而轉帳
金錢至本案詐欺集團其他成員指定之金融帳戶（詐欺時間、手法、轉帳金融帳戶、金額、時間等，均如附表一所示）後，即由證人蔡昌諭使用「微信」、「臉書」通訊軟體指示同案共犯王家和，再由同案共犯王家和、丁○○、吳俞辰、謝明渝，分別同往各金融機構之自動櫃員機提領贓款或測試帳戶（詐騙帳戶、時間、金額、提款人、提款地點、提款機編號等，均如附表二所示）等節，業據證人蔡昌諭、王家和自承在卷，並與證人己○○、庚○○、丙○○、乙○○於警詢時之證述情節相符，復有上開部分所示書證資料在卷可考，首堪認定。
㈡證人蔡昌諭於偵訊時證稱：105年10月間，是 程煜騰 【即被
告戊○○，下稱被告戊○○】介紹我進入詐騙集團，我的上手是被告戊○○，他負責叫我找人去當ATM提款車手，我的下游是王家和，負責在騙錢提款的當天把款項交給我，然後我再交給被告戊○○。我和被告戊○○是用手機「易信」聯絡。被告戊○○看我經濟上不好過，他便介紹我去幫他送詐騙所得的錢，獲利是以回款上游的次數計算，每次約1,000元至3,000元等語（見他字第265號卷二第74-77頁）；於原審審理時證稱：是戊○○介紹我跟「阿福」認識的，戊○○介紹我跟「阿福」認識的目的是要從事詐騙集團的工作，戊○○叫我負責找一些人到ATM去提款，我負責收取款項，第一次是把款項轉交給戊○○，後來就直接把款項交給「阿福」。我的上手是戊○○跟「阿福」，戊○○有拿一支工作機給我，我們都是用那支工作機聯絡，工作機主要用途是詐騙集團裡面工作事務聯絡之用。我曾經有一次將詐取的款項交給戊○○。我知道戊○○有參與抽佣，因為戊○○有跟我提起過他有參與詐騙集團的抽佣，但抽佣的金額或是百分比我忘記了等語（見原審卷三第117、119、121、122、12
3頁）。另被告戊○○於原審審理時自陳其於偵查中所述之內容均實在（見原審卷三第162頁），而被告戊○○於106年6月7日偵查中供稱：「我於105年10月間認識『阿福』，『阿福』要我幫他找人為他工作，『阿福』那時有告訴我工作的內容是要提款詐欺贓款，『阿福』也承諾要給我贓款的1％作報酬。我於是介紹證人蔡昌諭給『阿福』，我有跟證人蔡昌諭說，提領贓款的車手我要先見過。第一次行動時，我跟『阿福』都有出面，在安排工作時，『阿福』給我2支『工作機』，1支由我使用，1支由我交給證人蔡昌諭。
證人蔡昌諭曾有1次要我轉交10萬餘元給『阿福』。」等語（見原審卷二第458-463頁之勘驗筆錄）；另被告戊○○於本院審理時供稱：我跟「阿福」約定1%的報酬，他叫我找人去工作，我就找蔡昌諭，並將「阿福」交的工作手機交給蔡昌諭，當時我就知道「阿福」是做詐欺的等語（見本院卷第
332頁）。綜合上開證人蔡昌諭之證述及被告戊○○之供述，可知被告戊○○介紹證人蔡昌諭為「阿福」工作時，即知悉工作之內容為提領詐欺贓款，而證人蔡昌諭與被告戊○○各持『工作機』作連繫使用，證人蔡昌諭亦曾交付贓款與被告戊○○。是以證人蔡昌諭之證述與被告戊○○之供述，並無明顯齟齬，自得互為補強證據，從而，證人蔡昌諭上開證述應可採信。
㈢依被告戊○○參與行為之程度，應評價為正犯：
「共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。如係參與犯罪構成要件之行為，固為共同正犯；如僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者、人員指派），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應、發放酬勞、工作費等），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。」（最高法院107年度台上字第3711號判決意旨參照）。查，倘被告戊○○僅為「阿福」介紹車手，而無參與犯罪之意思，則在介紹證人蔡昌諭予「阿福」認識後，後續之事宜即與自己無關，無須插手。但被告戊○○卻仍在第1次行動時，持1支「工作機」作連繫使用，顯然該詐欺集團後續之犯罪行動，被告戊○○仍有涉入其中。是以被告戊○○除了介紹證人蔡昌諭加入詐欺集團尋找車手外，亦負責協助上游與證人蔡昌諭間之聯絡、轉交詐騙款項與詐騙集團等工作，其擔任之角色，乃在於使「詐欺」與「取財」之構成要件事實，得以串連以達既遂之程度，其角色實屬詐欺取財罪所不可或缺，且被告戊○○可分得其所介紹之證人蔡昌諭所取得贓款之一定比率為報酬，可認其行為對詐騙集團之運作具有一定之功能及作用，又被告戊○○為計算自己可分配之酬勞，其必須對車手每次所收取詐騙款項之行動事前知悉，且於車手得款既遂後亦參與討論，足見被告戊○○就本案各次之詐欺取財犯行，均有共同犯意之聯絡及行為之分擔。此外，本案詐欺之犯罪手法，為詐欺集團成年成員先對各被害人施以詐術、指定各被害人匯款，復由車手前往金融機構之自動櫃員機提領贓款，而上開行為各階段，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故詐騙集團成員彼此間，雖因分工不同而未必互相認識或確知彼此參與分工之細節，然既參與該詐騙集團取得各被害人財物之全部犯罪計劃中一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，並未逾越合同意思之範圍，故而被告戊○○與同案被告王家和、丁○○、吳俞辰、謝明渝雖不認識，亦未見過面，仍應就犯罪之結果共同負責，從而被告戊○○應為共同正犯。則辯護人稱被告戊○○僅為幫助犯，自屬無據，不足採信。
㈣被告戊○○無中止未遂之適用：
「共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。且中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑。」（最高法院106年度台上字第2787號判決意旨參照）。查，被告戊○○雖辯稱其無後續之參與行為，亦即可能中途即脫離該詐欺集團，但被告戊○○之參與行為，依上開所述，已可評價其為共同正犯，而本案之犯罪事實又均已達詐欺取財既遂之程度，縱令被告戊○○所辯屬實，亦須負既遂之責任。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告戊○○及其辯護人所辯，並無可採。被告戊○○之犯行亦堪認定，應予依法論科。
三、被告戊○○、丁○○行為後，組織犯罪防制條例第2條固分別於106年4月19日及107年1月3日修正，該等修正將3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織行為入罪化，然本案各犯行之犯罪時間，均早於上開條文施行日，依刑法第1條罪刑法定原則，於本案中自不能適用。
四、論罪科刑部分：㈠核被告戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
㈡被告戊○○、丁○○與同案被告蔡昌諭、王家和、吳俞辰、
謝明渝、「阿福」、其他之詐欺集團成員、車手間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數
之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算，被告戊○○、丁○○就附表一編號⒈至⒌所示5次犯行，被害人均不同，應認其等犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
五、上訴駁回部分：㈠原審認被告戊○○、丁○○所犯附表一編號⒈至⒊所示部分
，事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告戊○○、丁○○不思透過付出自身勞力，以正當途徑賺取財物，所為對他人財產之損害程度；被告戊○○、丁○○犯罪後均已依調解內容所約定之金額，賠償被害人乙○○之損害（見原審卷三第166頁）；犯罪時均未受明顯之刺激；兼衡其等分工之角色、於警詢、審理中所述之智識程度、經濟狀況、生活情形、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表一編號⒈至⒊「論罪科刑」欄所示之刑。並說明：如附表二所示之提領款項，依同案共犯王家和於原審審理時 陳明 自己取得提領款項之0.5%後，所餘
0.5%由被告丁○○與同案共犯吳俞辰、謝明渝平分，從而應依上開分配方式，計算丁○○實際分得之金額，於被告丁○○所犯如附表一編號⒈⒉之罪名項下諭知沒收（為被告丁○○之利益計，不足一元之部分捨去），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告戊○○，因其陳稱「阿福」事後未依約定給付其1%之報酬，故難認其有犯罪之所得，自無從沒收。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告戊○○、丁○○不服原審判決，提起上訴。被告戊○○
上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，然被告戊○○所辯並不足採，業已詳述如前，是其上訴為無理由。另被告丁○○上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就被告丁○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告丁○○量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，是認被告丁○○所提上訴，亦無理由。
㈢從而，被告戊○○、丁○○就附表一編號⒈至⒊所示部分之上訴均無理由，均應予駁回。
六、撤銷改判部分：㈠原審認被告戊○○、丁○○所犯附表一編號⒋⒌所示部分，
事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，⑴按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告戊○○、丁○○於本院審理期間，已與被害人庚○○成立調解，被告戊○○、丁○○分別同意賠償庚○○2萬5千元，且被告戊○○已賠償完畢；另被告戊○○亦就其與被害人甲○○和解部分履行完畢，業據被告戊○○、丁○○陳明在卷，復有本院108年8月9日108年度附民字第131號調解筆錄、被告戊○○所有之京城銀行帳戶存摺封面及內頁附卷可按（見本院卷第253-254、335-342、409-415頁），原審判決就此部分之事實漏未斟酌，容有未當；⑵原審未及審酌被告丁○○已賠償被害人甲○○部分之損失，仍諭知未扣案之犯罪所得沒收及追徵，亦有未洽。被告戊○○上訴意旨否認犯行，雖無理由，另被告丁○○就附表一編號⒋部分上訴意旨請求從輕量刑，則非無理由，且原審判決就此部分亦有上開可議之處，自應將附表一編號⒋⒌所示部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告戊○○、丁○○正值年輕力壯，自應尋正當工作
以賺取所需之能力，竟不思以正常途徑賺取財物，圖謀非法所得，而分別以介紹人、聯絡人及協調者、車手頭暨車手等方式加入詐欺集團，詐取被害人財物，價值觀念顯有嚴重偏差，且造成被害人財產上之損失，並同時使該集團核心不法份子得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，使詐欺集團更加肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，其等所為當應懲戒；另斟酌被害人甲○○部分，被告戊○○已依調解內容履行賠償被害人甲○○，丁○○則賠償被害人甲○○部分之損害（見本院卷第409-415頁；原審卷三第168頁）；被害人庚○○部分，被告戊○○、丁○○已與被害人庚○○成立調解，被告戊○○、丁○○分別同意賠償庚○○2萬5千元，被告戊○○已賠償完畢，被告丁○○尚未履行（被告丁○○稱：其因另犯公共危險案件，被判處有期徒刑3月確定，需先繳納該
9萬元罰金，故尚未給付款項給庚○○，並非故意不履行調解條件），有本院108年8月9日108年度附民字第131號調解筆錄、被告戊○○所有之京城銀行帳戶存摺封面及內頁附卷可按（見本院卷第253-254、335-342頁），兼衡其等分工之角色、犯後態度，及其等自陳之智識程度（被告戊○○高中畢業；被告丁○○高職肄業）、家庭生活狀況（被告戊○○在家幫忙賣衣服，月收入不一定，大約2萬元，已婚，育有2名未成年子女，與父母、太太及小孩同住；被告丁○○於本件案發後因車禍導致右手癱瘓，目前復健中，未婚，沒有小孩，與父親同住）等一切情狀，分別量處如附表一編號⒋⒌「論罪科刑」欄所示之刑。
七、定應執行刑部分：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。本院綜合考量上述科刑審酌情狀及執行刑之教化效果，爰就被告戊○○、丁○○撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑，另定應執行刑如主文第五、六項所示。
八、沒收之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。
㈡證人即同案共犯王家和於原審審理時陳明自己取得提領款項
之0.5%後，所餘0.5%由被告丁○○及同案被告吳俞辰、謝明渝平分，從而應依上開分配方式，計算丁○○實際分得之金額（見原審卷二第307頁）。經查，附表一編號⒋所示被害人庚○○被詐騙後，將30萬元之款項匯入黃敏慈設於中華郵政富里郵局帳戶內，並由被告丁○○及同案共犯吳俞辰領取其中15萬元乙節，有中華郵政股份有限公司105年12月12日儲字第1050225511號函及檢附之00000000000000號帳戶黃敏慈開戶資料及客戶歷史交易清單（見警卷第224-226頁）、車手至ATM提領贓款之監視器畫面翻拍照片（見警卷第40頁-第42頁反面）存卷足憑。則依同案共犯王家和所述之計算方法，被告丁○○就附表一編號⒋部分之犯罪所得為250元（150,000元0.5%÷3＝250元），就附表一編號⒌部分之犯罪所得為150元（90,000元0.5%÷3＝150元）。
㈢惟就附表一編號⒋部分，被告丁○○與被害人庚○○已達成
調解，同意給付被害人庚○○2萬5千元，已如前述，上開調解筆錄所約定給付之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告丁○○既已與被害人庚○○達成調解，被害人庚○○此部分求償權已具有民事執行力而可獲得滿足，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈣另就附表一編號⒌部分，依被告丁○○與被害人甲○○之調
解筆錄所載，被告丁○○願給付被害人甲○○1萬5千元，並自107年2月15日起至107年6月15日止，按月於每月15日各給付3千元等情（見原審卷二第214頁），而據被害人甲○○稱：被告丁○○已履行2至3次，此有原審電話紀錄表在卷可按（見原審卷三第168頁），顯見被告丁○○賠償被害人甲○○之金額已超過其犯罪所得150元，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受雙重不利益，容有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，就被告丁○○上開犯罪所得，不予諭知沒收及追徵。
㈤至被告戊○○，因其陳稱「阿福」事後未依約定給付其1%之
報酬（見本院卷第326-327頁），故難認其有犯罪之所得，自無從沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國109年1月14日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國109年1月14日附表一：
┌──┬────┬──────┬──────┬─────────┬────┬──────┬────┬─────────────┐│編號│告訴人或│遭詐騙時間│詐騙手法│匯入之金融帳戶號碼│匯入金額│匯入時間│備註│論罪科刑│││被害人││││││││├──┼────┼──────┼──────┼─────────┼────┼──────┼────┼─────────────┤│⒈│己○○│105年10月14│佯稱係被害人│000-00000000000│6萬元│105年10月14││一、戊○○共同犯三人以上共││││日11時許│先前購買家具│臺灣中小企業銀行││日12時45分││同詐欺取財罪，處有期徒│││││之業主，需被│顏健平帳戶││││刑壹年陸月。│││││害人繳付尚未│││││二、丁○○共同犯三人以上共│││││付清之貸款等│││││同詐欺取財罪，處有期徒│││││語。│││││刑壹年貳月。未扣案之犯││││││││││罪所得新臺幣壹佰元沒收││││││││││，於全部或一部不能沒收││││││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││││││其價額。│├──┼────┼──────┼──────┼─────────┼────┼──────┼────┼─────────────┤│⒉│丙○○│105年10月14│佯稱係被害人│同上│5萬元│105年10月14││一、戊○○共同犯三人以上共││││日14時│同事，因投資│││日14時32分許││同詐欺取財罪，處有期徒│││││股票週轉不靈│││（起訴書及原││刑壹年陸月。│││││，需資金周轉│││審判決書誤繕││二、丁○○共同犯三人以上共│││││等語。│││為15時許，但││同詐欺取財罪，處有期徒││││││││依警卷第250││刑壹年貳月。未扣案之犯││││││││頁反面郵政跨││罪所得新臺幣捌拾參元沒││││││││行匯款申請書││收，於全部或一部不能沒││││││││所載，匯款時││收或不宜執行沒收時，追││││││││間為14時32分││徵其價額。││││││││許，應予更正││││││││││）│││├──┼────┼──────┼──────┼─────────┼────┼──────┼────┼─────────────┤│⒊│乙○○│105年10月13│以通訊軟體│000-0000000000000│11萬元│105年10月13│僅由被告│一、戊○○共同犯三人以上共││││日12時（起訴│LINE向被害人│玉山商業銀行││日13時45分許│吳俞辰轉│同詐欺取財罪，處有期徒││││書及原審判決│佯稱係被害人│張軒榮帳戶││（起訴書及原│帳25元作│刑壹年伍月。││││書誤繕為10月│之朋友，需資│││審判決書誤繕│為測試，│二、丁○○共同犯三人以上共││││14日11時許，│金周轉等語。│││為10月14日12│其餘款項│同詐欺取財罪，處有期徒││││但依警卷252││││時許，但依警│遭其他不│刑壹年壹月。││││頁內政部警政││││卷第214頁交│明車手提│││││署反詐騙案件││││易明細表所載│領。│││││紀錄表所載，││││，匯款時間為││││││被害人乙○○││││105年10月13││││││遭詐騙之時間││││日13時45分許││││││係105年10月││││，應予更正）││││││13日12時許，││││││││││應予更正）│││││││├──┼────┼──────┼──────┼─────────┼────┼──────┼────┼─────────────┤│⒋│庚○○│105年10月14│佯稱係被害人│000-00000000000000│30萬元│105年10月14│僅由被告│一、戊○○共同犯三人以上共││││日13時34分前│同事，因財務│中華郵政富里郵局││日13時34分│丁○○、│同詐欺取財罪，處有期徒││││某時│出狀況需款周│黃敏慈帳戶│││吳俞辰提│刑壹年肆月。│││││轉等語。││││領15萬元│二、丁○○共同犯三人以上共│││││││││，其餘款│同詐欺取財罪，處有期徒│││││││││項遭其他│刑壹年壹月。│││││││││不明車手││││││││││提領。││├──┼────┼──────┼──────┼─────────┼────┼──────┼────┼─────────────┤│⒌│甲○○│105年10月14│佯稱係被害人│000-000000000000│9萬元│105年10月14││一、戊○○共同犯三人以上共││││日某時│朋友，因急難│國泰世華銀行 中山 分││日某時││同詐欺取財罪，處有期徒│││││需款應急等語│行 邊思平 帳戶││││刑壹年肆月。│││││。│││││二、丁○○共同犯三人以上共││││││││││同詐欺取財罪，處有期徒││││││││││刑壹年壹月。│││││││││││└──┴────┴──────┴──────┴─────────┴────┴──────┴────┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────┬────┬───┬────┬─────┬────┐│編號│詐騙帳戶│交易時間│提款或轉│提款人│提款地點│自動櫃員機│備註│││││帳金額│││編號││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│⒈│000-00000000000│105/10/14│25元│丁○○│台灣銀行│00000000│轉帳│││臺灣中小企業銀行│10：34│││嘉南分行││測試帳戶│││顏健平帳戶├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│2萬元│吳俞辰│玉山銀行│L0509D32│││││13：32│││東嘉義分│││││││││行│││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│同上│同上│中國信託│00000000│││││13：34│││統一新嘉│││││││││家門市│││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│同上│同上│同上│同上│││││13：36││││││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│同上│同上│臺灣銀行│00000000│││││15：01│││嘉南分行│││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│同上│同上│同上│同上│││││15：02││││││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│1萬元│同上│國泰世華│OVBML│轉帳至邊││││15：42│││全家嘉義││思平帳戶│││││││八德門市│││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│⒉│000-0000000000000│105/10/14│25元│吳俞辰│京城銀行│AC208004│轉帳│││玉山銀行│11：13│││嘉義分行││測試帳戶│││張軒榮帳戶│││││││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│⒊│000-00000000000000│105/10/14│3萬元│丁○○│中華郵政│005110││││中華郵政富里郵局│14：14│││嘉義玉山│││││黃敏慈帳戶││││郵局│││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│6萬元│吳俞辰│同上│同上│││││14：17││││││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│3萬元│同上│同上│同上│││││14：18││││││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│同上│同上│同上│同上│││││14：20││││││├──┼─────────┼─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│⒋│000-000000000000│105/10/14│2萬元│丁○○│元大銀行│001199C││││國泰世華銀行中山分│15：26│││嘉義分行│││││行├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤││邊思平帳戶│105/10/14│同上│同上│同上│同上│││││15：27││││││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│同上│同上│同上│同上│││││15：27││││││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│同上│同上│彰化銀行│00000000│││││15：31│││北嘉義分│││││││││行│││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│1萬元│同上│同上│同上│││││15：32││││││││├─────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│││105/10/14│同上│吳俞辰│國泰世│OVBML│││││15：43│││華全家│││││││││嘉義八│││││││││德門市│││└──┴─────────┴─────┴────┴───┴────┴─────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。