裁判字號：臺灣士林地方法院91年簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國93年07月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決九十一年度簡上字第二號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳振東 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院法定代理人李良雄訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服本院士林簡易庭民國九十年十一月二十二日八十八年度士簡字第一五０七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月七日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）二十萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：原審第二次鑑定報告中，已說明「手術記錄及出院病例摘要並無縫接肌腱記載」，可知未縫合中指肌腱應為本件中指無法彎曲運動之主要原因。又同一鑑定報告中並指出，在中指肌腱未予縫合之情形下，不可能以復健方式恢復健康，被上訴人所僱用之醫師 劉毅 竟仍囑咐上訴人持續復健近三年，顯有重大過失。又同鑑定報告雖指明「該肌腱必須等待發炎完全消退，同時手指關節被動伸曲自如時才宜作縫合手術」等語，但上訴人於民國八十四年六月二十七日出院至八十七年四月二十九日復健停止，手指早已未有發炎現象，而被告所屬醫師劉毅未提醒或囑咐上訴人實施縫合手術，仍令原告為無效之復健，更顯劉毅係於手術後疏忽未及時予以縫合，而導致上訴人終止因肌腱未縫合，皮肉組織長出填生完畢而無法伸曲。劉毅未將斷裂肌腱縫合，亦未在病歷上記載或告知上訴人需為第二次手術縫合，僅囑咐上訴人前往復健，為有過失，被上訴人應負債務不履行責任，而上訴人所受損害已無法回復原狀，為此依據民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百二十四條及第二百十五條規定，請求判命被上訴人給付如訴之聲明第二項。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：依據行政院衛生署醫事審議委員會歷次鑑定意見，已經指明：依據手術記錄，手術中發現淺指曲肌腱有斷裂，並有肌腱鞘炎，故肌腱斷裂有可能是病患當時被牙籤刺傷時已存在，亦有可能因蜂窩組織炎中發生膿瘍，造成組織破壞所致。且肌腱斷裂是在發炎症狀時不宜縫合，該肌腱必須等待發炎完全消退，同時手指關節被動伸曲自如時才宜作縫合手術，故醫師先以抗生素保守治療之處置並無不當。又手指肌腱未縫合會使手指無法運動，但不一定會使手指僵硬，且在正常情況下，單純肌腱斷裂會使該手指喪失主動活動能力，但以外力則可輕易讓該手指被動運動，不必然會產生僵硬，並認應將手指僵硬與無法運動分開討論，手指僵硬與上訴人軟部組織發炎、年紀等有關，加上上訴人年齡達七十二歲，關節活動本即多所侷限，其上肢又有肌肉萎縮情況，及高齡關節運動復健之難度、合作性不足等因素，致其關節運動無法完全恢復等情，均足以證明本件上訴人係因不慎為牙籤刺傷進而導致蜂窩性組織炎，劉毅於開刀時發現上訴人右手中指至手掌中間，有大量潰爛物質及膿，而將壞死組織清除，則被清除之肌腱乃壞死之組織，在功能上毫無作用，且會造成進一步發炎，不得不予清除。而上訴人手指僵硬無法達到手指關節被動伸曲自如之程度，以致未達適合接受肌腱縫合手術之狀態，與肌腱斷裂及未縫合之間並無關聯。上訴人自承劉毅曾囑咐需接受復健，且於上訴人八十四年八月十一日最後一次前往門診時，於病歷上記載「follow—up」，即囑咐上訴人應繼續至手外科追蹤治療，其目的即在希望被上訴人之手指能達到被動伸曲自如之程度，方可予以進一步縫合，更堪認劉毅所為醫療行為及處置並無不當，上訴人主張非屬可採。
理由
甲、程序方面：被上訴法定代理人原為甲○○，嗣於訴訟進行中變更為李良雄，並經其具狀以法定代理人之身份為被上訴人為訴訟行為，堪認已為訴訟之承受，於法核無不合。
乙、得心證之理由：
一、上訴人主張：上訴人於八十四年五月十日因牙籤刺傷右手中指而至被上訴人醫院就診，經服藥後，獲告知已經改善， 嗣復 自動轉診至同院手外科，由被上訴人受僱人劉毅負責診治，詎經劉毅於同年六月十九日施以手術治療後，發生中指彎曲僵硬無法伸直、疼痛、紅腫之症狀，惟劉毅僅囑咐上訴人定期復健，並未將斷裂肌腱接妥，亦未告知須待二次手術接回肌腱始能復原，致上訴人持續三年復健仍無效果，右手中指已因皮肉組織填生完成，無法將肌腱接回，其有過失至為顯然，為此依據民法第二百十五條、第二百二十四條、第二百二十六條、第二百二十七條等規定，請求被上訴人給付二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云。
二、被上訴人則以：上訴人右手中指因於八十四年五月十日遭牙籤刺傷腫痛，而於同年月十二日至被上訴人醫院急診就醫，經診斷為蜂窩組織炎，而施以藥物治療並囑應門診追蹤，經上訴人先後於同年月十五日、二十二日、二十九日及同年六月六日前來門診，由被上訴人所屬手外科醫師劉毅診斷為急性肌腱鞘炎，而施以一星期之抗生素治療後，因未獲改善，經劉毅診斷為蜂窩組織炎及膿瘍，遂於同年月十九日施以手術治療，發現上訴人有中指淺曲肌腱斷裂及肌腱鞘炎，而予清創治療後縫合，上訴人迄至同年六月二十七日出院，斯時因尚有發炎現象，且上訴人中指復原未達可被動伸曲之程度，故無法將肌腱縫回，劉毅即囑應持續復健並回診追蹤，惟上訴人因細故與劉毅發生爭執，自同年八月十一日後，即未再前往向劉毅掛號看診，劉毅所為手術及醫療處置均無不當，此亦為行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見所是認，上訴人無債務不履行可言，且其請求給付數額未見舉證明之，所執上情請求均無理由等語置辯。
三、查上訴人因右手中指遭牙籤刺傷，致生腫大疼痛之傷害，而於八十四年五月十二日前往被上訴人醫院急診治療，嗣於同年月十五日、二十二日、二十九日前往同醫院外傷特別門診就醫，自同年六月六日後改往同醫院手外科就診，由上訴人所雇用醫師劉毅負責門診治療。因治療需要，上訴人於同年月十三日住院、十九日施以手術，至同年月二十七日出院，同年七月四日、十一日、二十一日及八月十一日前往就醫由劉毅診治，此後未再向劉毅求診。另上訴人自同年七月十一日起，在同醫院復健醫學部就醫復健，惟上訴人復健持續至八十七年四月二十九日止，其右手中指彎曲僵硬之情況仍未獲改善，迄今仍呈僵硬無法彎曲等情，除有上訴人在被上訴人醫院就醫病歷（以下稱上訴人病歷）、復健門診預約卡（見原審卷第九十七頁以下）附卷可憑外，亦為兩造所不爭執，均堪認為真實。
四、本件上訴人主張與被上訴人有醫療契約關係，因被上訴人受僱人為被上訴人履行契約為有過失，致其右手中指彎曲僵硬無法復原，其損害已無法回復原狀，依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付云云，被上訴人則以前開情詞置辯。茲以：
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或
給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」；「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」；「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。」，民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百二十四條、第二百十五條固分別定有明文。惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第二百七十七條亦有明文。本件上訴人主張被上訴人受僱人劉毅就上訴人指傷所為醫療行為有所疏失，被上訴人應就該受僱人為被上訴人履行醫療契約之過失，負債務不履行損害賠償責任，則上訴人就所主張上開損害賠償請求權權利存在之事實，應負舉證責任，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。㈡本件劉毅對上訴人所為醫療行為是否有所疏失，經三次送由行政院衛生署轉由該署醫事審議委員會鑑定之結果，各為：
⒈八十九年五月三日衛署醫字第八九０二三七八二號書函檢送鑑定書覆以：「手術
過程及處置方式均無不當之處。主要問題在於該病人年歲已是七十二歲，關節活動本來就有很多局限，且病人本身有上肢肌肉萎縮之情況，再加上高年關節運動之復健的難度，病人本身之合作性（怕痛不敢動）常常不夠等因素存在，致使其關節之運動無法完全恢復。」等語（以下稱第一次鑑定報告，見原審卷第六十四頁）。
⒉九十年十月五日衛署醫字第０九０００六三八八五號書函檢附鑑定書覆以：「病
患五月十日被牙籤刺傷，於五月十二日至臺北榮民總醫院急診室求診，因有細菌感染現象，經醫師診斷為蜂窩組織炎，給予藥物後並囑門診追蹤治療。之後抗生素治療無效，於六月十九日接受手術治療，依據手術記錄，手術中發現中指淺曲肌腱有斷裂，並有肌腱鞘炎，故肌腱斷裂有可能是病患當時被牙籤刺傷時已存在，亦有可能因蜂窩組織炎病程中發聲膿瘍，造成組織破壞所致。」、「肌腱斷裂不能單純復健即可復原。肌腱斷裂是在發炎症狀時不宜縫合，該肌腱必須等待發炎完全消退，同時手指關節被動伸曲自如時才宜作縫合手術，故醫師先以抗生素保守治療之處置並無不當。」、「手指手術後如有紅腫無法伸直僵硬等現象，為手術後常見之人體反應，與手術是否不當無關。」、「依據病歷記載，病患中指肌腱斷裂是於六月十九日手術中發現，又依據手術記錄及出院病歷摘要，並無縫接肌腱記載」等語（以下稱第二次鑑定報告，見原審卷第二百十四頁以下）。
⒊九十二年十月一日衛署醫字第０九二０二一五四０三號書函檢送鑑定書覆以：「
手指肌腱斷裂會影響手指之彎曲、伸直之功能。但肌腱斷裂不是影響手指彎曲、伸直功能的唯一因素。例如：手指皮膚燙傷、軟部組織發炎、關節炎甚至中風等，均可能影響手指屈彎、伸直之功能。」、「手指之肌腱若未縫合會使手指無法運動，但不一定會使手指僵硬，亦即正常情況下單純的肌腱斷裂會讓該手指喪失主動活動能力，但用外力則可輕易讓該手指被動運動，不必然會僵硬，除非過久沒有運動（含被動運動）。」、「由於肌腱斷裂會影響手指之彎曲、伸直之功能。因此手指之僵硬無法運動和肌腱斷裂情形有關。其中應將手指之僵硬與無法運動分開討論，無法運動的部分較有相關，而僵硬部分相關較少。其理由已詳述於前述問題的回覆部分。亦即軟部組織發炎、年紀等因素均可能導致手指僵硬的結果。」等語（以下稱第三次鑑定報告，見本院卷第七十七頁以下）。
㈢依據上開第二次鑑定報告結果可知，手指肌腱斷裂如發生於併有發炎症狀時，即
不宜予以縫合，須待發炎完全消退。此外，尚須具備肌腱斷裂之手指可被動伸曲自如之條件，始可進行肌腱縫接手術。是有關劉毅對上訴人所為醫療行為，是否違反醫療契約關係而有疏失，即應審究其醫療處置，是否在已經具備可以將上訴人右手中指肌腱接回之條件下，有未為適當告知或處置之過失而定。而上訴人為右手中指刺傷之外傷前往上訴人醫院就醫、復健情況，除如上開兩造不爭執部分外，核之病歷記載尚可知，至八十四年七月二十一日即同年八月十一日前最後一次向劉毅求診時止，經診斷結果認為仍須持續物理治療復健，並開給處方用藥包含Lederscon（抗潰瘍病藥）、Tizanidine（肌肉鬆弛劑）、Tiaprofenic—acd（消炎止痛藥）等三種藥品，且劉毅至八十四年八月十一日最後一次診療止，均持續醫囑需物理治療並繼續門診追蹤（見病歷第一百十九頁、第一百二十頁）。又上訴人在被上訴人復健醫學部復健期間，直到八十七年四月八日止，仍經醫師處方持續使用Lederscon、Tizanidine、Serratiopeptidase（抗炎酵素）、Naproxen（解熱鎮痛藥）、Piroxicam與Diclofenac（均為消炎止痛藥）等藥劑（見病歷第八十頁至第一百一十三頁）。惟上訴人右手中指持續復健至八十七年四月二十九日止，仍呈彎曲僵硬、腫脹，而無法伸直之狀況，即該中指仍呈僵硬，未達可被動伸曲自如之程度。從此等病歷記載，可知上訴人右手中指自受傷後至八十七年四月二十九日止，仍有發炎、僵硬無法被動伸曲自如之情況，已堪認定。㈣上訴人右手中指肌腱斷裂雖亟待縫接，惟至八十七年四月間止，該中指仍呈發炎
、僵硬無法伸曲之情況，則參以上述鑑定意見，即仍屬不宜進行肌腱縫接手術之狀況。劉毅於八十四年八月十一日前負責診治期間，因上訴人右手中指狀況未備施以縫接肌腱手術之條件，乃以抗生素保守治療及醫囑持續復健，應無疏失或違反醫療契約作為義務之不當可言，此亦為上開歷次鑑定意見所是認，益堪肯認。
五、上訴人雖以劉毅未告知應接受縫合手術並載明病歷，以致因皮肉組織填生完成而錯失肌腱縫合機會云云為由，主張劉毅為有過失。然觀之上訴人在原審所提出之起訴狀所載，即謂：劉毅曾稱上訴人年紀已大，故不接其手術時切斷之中指指筋，待上訴人出院後一星期返院拆線，右手中指即呈紅腫並僵硬彎曲等語，可知劉毅確已於八十四年六月十九日手術後至同年月二十七日上訴人出院前之期間內，告知上訴人右手中指肌腱已經斷裂之事實。而有關上訴人手術中發現有肌腱斷裂之事實，亦經於手術病歷中記載「edgesofrupturedendsoffdstendonwascut」、「曲指淺肌腱斷裂」（見病歷第六十四頁、第六十六頁）等語，即確有於病歷載明上訴人右手中指肌腱斷裂之事實，是上訴人上開關於劉毅履約過失之主張，已無可採。況上訴人自八十四年八月十一日後，即未再向劉毅掛號求診，在劉毅負責診療期間，上訴人右手中指斷裂肌腱接受縫合手術之條件尚不具備，劉毅縱未告以應再接受手術縫接肌腱，亦無可議。此外，上訴人未能舉證證明被上訴人受僱人劉毅就兩造間醫療契約之履約有何過失，其逕以劉毅為被上訴人履約為有過失，主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任云云，要屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張因被上訴人受僱人劉毅履約過失，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，為不能採取。從而，上訴人主張依據民法第二百十五條、第二百二十四條、第二百二十六條、第二百二十七條規定，請求被上訴人給付如上訴聲明第二項所示之金錢，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十一日
臺灣士林地方法院民事第一庭
審判長法官黃小瑩
法官劉穎怡法官蕭錫証右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年七月十九日
書記官林令令